L’Union européenne pionnière à l’ère du numérique : DSA, DMA, MiCA, DORA

Banque-Notes Express du 30 avril 2022
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L’Union européenne pionnière à l’ère du numérique :
DSA, DMA, MiCA, DORA

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

On les appelle DSA, DMA, MiCA, DORA,  et contrairement à ce que pensent certains de mes étudiants (les moins studieux !), ce ne sont ni des marques de voitures, ni les prénoms de blogueuses, mais les sigles et acronymes anglais de quatre Règlements européens en cours d’adoption.

Tous s’inscrivent dans l’une des priorités de l’actuelle Commission européenne entrée en fonction fin 2019 : « Une Europe adaptée à l’ère du numérique ».

Ils constituent un ensemble de règles relatives aux activités numériques et à leurs différents acteurs, règles qui seront bientôt applicables dans toute l’Union européenne (UE). On souligne que ces textes seront directement applicables dans chacun des 27 États membres, puisque ce sont des règlements et non des directives qui auraient, elles, nécessité une transposition par des lois nationales (avec le risque bien connu de divergences entre elles créant un patchwork législatif contraire à une réelle harmonisation).

Ces textes nous concernent tous puisque le numérique fait désormais partie de notre quotidien, qu’on le veuille ou non ; il est difficile d’échapper à Internet, et cela, dans tous les domaines, qu’il s’agisse de nos activités professionnelles, de nos relations sociales, administratives, de notre santé, de nos loisirs, etc.

De plus, certains d’entre nous ont apprivoisé le monde virtuel du système blockchain et sont détenteurs de crypto-actifs comme le Bitcoin ou l’Ethereum, voire de NFTs (non-fungible tokens ou jetons numériques non fongibles) dont l’engouement actuel est régulièrement évoqué dans la presse.

C’est tout cela que le droit européen est en voie de réglementer avec ces textes. Ceux-ci sont techniques, voire complexes, et il n’est pas dans notre intention, ni dans l’esprit de nos Banque-Notes, d’en faire ici une étude exhaustive, mais simplement d’en dresser une vue d’ensemble permettant, à ceux qui n’en sont pas familiers, de comprendre leur logique.

Ce sera aussi l’occasion de montrer que les traités européens contiennent, depuis 1957, un article donnant aujourd’hui compétence à l’UE pour réglementer ces activités du numérique qui n’existaient pas encore, loin s’en faut, lorsqu’il a été rédigé.

Quels sont donc ces textes DSA, DMA, MiCA et DORA ? Il s’agit respectivement des quatre Règlements suivants :

1 – Le Règlement relatif à un marché intérieur des services numériques, dit DSA (Digital Services Act), que la Commission européenne avait proposé le 15 décembre 2020. Voir la Proposition, et sa présentation  très claire (en français).

Conformément à la procédure législative européenne ordinaire, la proposition a été examinée, discutée et amendée par les co-législateurs européens, c’est-à-dire le Parlement européen et le Conseil de l’UE.

Or, le sujet est depuis quelques jours sous les feux de la rampe. En effet, dans la nuit du 22 avril dernier, des représentants de la Commission européenne, du Conseil de l’UE (actuellement sous présidence française) et du Parlement européen, réunis en « trilogue », sont parvenus à un accord sur le projet.

Et au petit matin du 23 avril, Thierry Breton, le commissaire européen chargé du marché intérieur, a exprimé sa grande satisfaction sur les radios et les réseaux sociaux : « c’est un accord historique », « les géants d’Internet devront s’adapter aux règles de l’UE » « les grandes plateformes seront obligées de retirer tout contenu illicite qui leur aura été signalé ». Et de répéter « tout ce qui est interdit dans la vie réelle, sera interdit sur Internet », formule reprise en boucle, ici ou là, par la presse et les responsables politiques, notamment français, pour illustrer ce succès obtenu sous présidence française du Conseil de l’UE.

Ce message a même été réitéré par Thierry Breton le 26 avril à la suite du rachat de Twitter par Elon Musk. A cette occasion, et symboliquement par un tweet, il a précisé « Qu’il s’agisse de voitures ou de plateformes numériques, toute entreprise opérant en Europe doit se conformer à nos règles. Et ce, quel que soit l’actionnariat. M. Musk le sait très bien. Il connaît les règles en matière d’automobile et s’adaptera rapidement au DSA ». Si cela semble sonner comme un avertissement, l’objectif est de rappeler que les règles seront les mêmes pour tous et appliquées à tous.

Le Règlement sera donc très prochainement en vigueur et applicable dans les 27 Etats membres, lorsque seront franchies les dernières étapes purement formelles de la procédure.

Pour en savoir plus dans une forme pédagogique, voir le Communiqué de presse du Conseil de l’UE (en français).

2 – Le Règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, dit DMA (Digital Markets Act), que la Commission européenne avait proposé le même jour que le DSA, à savoir le 15 décembre 2020. Voir la Proposition et sa présentation  (en français), elle aussi très claire.

Il concerne les grandes plateformes : elles ne sont pas expressément citées mais il s’agit, bien sûr, en premier lieu des GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) qui dominent le marché numérique mondial ; il concernera aussi toutes celles qui rejoindront ce cercle des grandes plateformes dominantes, telles que définies selon des critères prévus dans le texte.

L’objectif est d’interdire à de telles plateformes de se comporter en « contrôleurs d’accès » (gatekeepers), c’est-à-dire d’abuser de leur position par des pratiques de concurrence déloyale qui empêchent, économiquement, certaines entreprises d’accéder à leur marché.

Le Règlement s’appliquera « aux services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès aux entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou aux utilisateurs finaux établis ou situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des contrôleurs d’accès et quel que soit le droit par ailleurs applicable à la fourniture des services » (article 1 §2 de la proposition).

Comme pour le DSA, conformément à la procédure législative européenne ordinaire, la proposition de DMA a été examinée, étudiée et amendée par les co-législateurs et un accord a été trouvé en trilogue, le 25 mars dernier. Voir le Communiqué de presse du Conseil de l’UE (en français) qui résume très clairement les dispositions du texte. Lui aussi sera prochainement directement applicable dans les 27 Etats membres.

3 – Le Règlement sur les marchés de crypto-actifs, dit MiCA (Markets in Crypto-assets), que la Commission avait proposé le 24 septembre 2020 et que nous avons déjà présenté dans Banque-Notes Express du 14 juin 2021.

Il fait partie d’un ensemble de mesures (Digital finance package) sur la finance numérique proposées par la Commission européenne ce jour-là : on note que cet ensemble comprend également deux communications dans lesquelles la Commission expose sa stratégie pour la finance numérique en général et pour la finance numérique des paiements de détail en particulier. Voir Banque-Notes Express du 17 novembre 2020.

Le projet de Règlement MiCA est actuellement l’objet de réunions en trilogue : plusieurs points sont encore en discussion, parmi lesquels celui du champ d’application du Règlement aux NFTs d’œuvres d’art : sur cette question, voir  Les réflexions et actions de l’Institut Art & Droit.

Un accord sera peut-être trouvé durant la présidence française du Conseil de l’UE qui prend fin le 30 juin 2022. Wait and see

4 – Le Règlement sur la résilience opérationnelle numérique du secteur financier, dit DORA (Digital Operational Resilience Act), proposé par la Commission européenne le 24 septembre 2020. Voir la Proposition .

L’état de la procédure : la commission des affaires économiques et monétaires (ECON) du Parlement européen a amendé cette proposition au vu du rapport du député Billy Kelleher : voir la proposition DORA ainsi amendée (en français), et la synthèse du rapport Kelleher (en français), très claire.

Le Règlement DORA fait partie, comme le Règlement MiCA, de l’ensemble de mesures sur la finance numérique évoqué plus haut.

Selon l’exposé des motifs de la proposition, « la numérisation et la résilience opérationnelle du secteur financier sont les deux faces d’une même médaille. Le numérique, ou les technologies de l’information et de la communication (TIC), sont sources à la fois d’opportunités et de risques. Ceux-ci doivent être bien compris et gérés, surtout en période de tensions ».

Il s’agit donc « d’établir des exigences uniformes relatives à la sécurité des réseaux et des systèmes d’information sous-tendant les processus opérationnels des entités financières, nécessaires pour atteindre un niveau commun élevé de résilience opérationnelle numérique » (article 1 de la proposition).

L’article 2 donne une définition très large de ce qu’il faut entendre par « entités financières » auxquelles s’appliquera donc le Règlement. Cela comprend, les établissements de crédit, de paiement, de monnaie électronique, les entreprises d’investissement, les prestataires de services sur crypto-actifs, les émetteurs de crypto-actifs, les émetteurs de jetons se référant à un ou des actifs, les émetteurs de jetons se référant à un ou des actifs et revêtant une importance significative, etc.

Toutes ces entités financières devront faire en sorte qu’elles puissent résister à tous les types de perturbations et de menaces liées à l’informatique.

Il est évident qu’elles ont déjà, pour la plupart d’entre elles, mis en place des systèmes de sécurité et des tests de résilience. Cependant, du fait de l’interconnexion des réseaux, il convient que partout dans l’UE, des règles uniformes soient appliquées.

Il en va de la stabilité du système financier et donc du fonctionnement du marché intérieur… ce qui est confirmé par le fait que le texte a pour base juridique l’article 114 du traité du fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Un article précieux pour le législateur européen.

Explication.
Selon cet article 114 TFUE « (…). Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ».

C’est sur cette même base juridique que sont également fondés les Règlements DSA, DMA et MiCA. Telle est leur logique commune, tel est leur lien d’articulation.

Ces quatre Règlements seront donc adoptés pour assurer le fonctionnement du marché intérieur dont le principe essentiel est le level playing field qu’on peut exprimer ainsi : partout dans l’Union européenne, « pour des mêmes activités et des mêmes risques, les mêmes règles doivent s’appliquer » qu’il s’agisse des règles concernant l’accès à telle activité et son exercice, ou des règles de protection des consommateurs (clients ou usagers).

L’idée de donner compétence au législateur européen pour adopter des textes ayant pour objet le fonctionnement du marché intérieur remonte au Traité signé à Rome le 25 mars 1957 et instituant, ce qu’on appelait alors, la Communauté économique européenne (CEE).

Son article 100 était ainsi rédigé : « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun ».

Avec le temps, cette rédaction a été légèrement modifiée en raison, notamment de l’évolution du pouvoir du Parlement européen dans la procédure législative européenne, mais l’essentiel demeure : compétence est donnée au législateur européen (aujourd’hui co-législateurs) pour adopter des directives (ou des règlements) ayant pour objet d’assurer le fonctionnement du marché commun (désormais appelé marché intérieur, et parfois marché unique).

Dans ses différentes rédactions, cet article a permis d’adopter une multitude de directives et de règlements, dans les domaines les plus divers, pour réaliser le marché intérieur ou son bon fonctionnement. Conçu à une époque où l’idée même d’un marché unique numérique n’existait pas, il a déjà permis d’adopter, il y a une vingtaine d’années, les premières directives concernant la société de l’information, et particulièrement la  directive du  8 juin 2000 (dite directive sur le commerce électronique) ; on note au passage que cette directive demeurera en vigueur avec cependant quelques légères modifications qui lui seront apportées par le Règlement DSA.

L’article 114 TFUE reste aujourd’hui la base juridique incontestable des textes, comme ces quatre règlements, qui visent à adapter l’Europe à l’ère numérique en attendant de l’adapter, peut-être un jour, à l’ère du Métavers…

 

 

Présidence tournante de l’UE

Contrairement au Conseil européen (composé des Chefs d’Etat et de gouvernement) dont le président est nommé pour un mandat de 2 ans 1/2 renouvelable une fois, le Conseil de l’Union européenne fonctionne selon le mode d’une présidence tournante d’une durée de 6 mois.
La présidence n’est pas exercée par un seul homme, mais par l’ensemble du gouvernement d’un Etat membre.

La présidence est assurée par rotation ce qui permet à chaque Etat membre d’accéder à cette responsabilité importante dans le fonctionnement du Conseil de l’UE : en effet, la présidence joue un rôle moteur dans le processus législatif et politique (organisation des travaux et des réunions, recherche de compromis). Le changement de présidence se fait le 1er janvier et le 1er juillet de chaque année. Ainsi les Pays-Bas ont assuré cette présidence du 1er janvier au 30 juin 2016, puis la Slovaquie du 1er juillet au 31 décembre 2016, puis ce fut Malte du 1er janvier au 30 juin 2017. Ensuite, en principe, ce devait être le tour du Royaume-Uni. Cependant le gouvernement britannique ayant fait savoir, le 19 juillet 2016, qu’il renonçait à cette présidence, c’est le pays suivant sur la liste, donc l’Estonie, qui a pris la présidence le 1er juillet 2017 et jusqu’au 31 décembre, puis la Bulgarie du 1er janvier au 30 juin 2018, l’Autriche jusqu’au 31 décembre 2018, la Roumanie jusqu’au 30 juin 2019, la Finlande jusqu’au 31 décembre 2019 et la Croatie jusqu’au 30 juin 2020.

Le 1er juillet 2020, ce fut au tour de l’Allemagne d’assurer la présidence du Conseil de l’Union européenne Voir  Banque-Notes Express du 25 mai 2020. Puis le 1er janvier 2021, ce fut au tour du Portugal, le 1er juillet 2021, la Slovénie. Au 1er janvier 2022, ce fut au tour de la France jusqu’au 30 juin 2022, et depuis le 1er juillet 2022, la République Tchèque assure cette présidence.  Voir les prochaines présidences jusqu’en 2024.

A noter que pour donner une cohérence aux travaux et projets en cours, les trois Etats qui exerceront la présidence de manière successive sont liés par un programme commun d’une durée de 18 mois. Ce groupe de trois Etats est parfois appelé présidence tripartite (ou trio de présidences) : actuellement France, République Tchèque, Suède.

Non, l’euro n’a pas 20 ans ! Il en a 23.

Banque-Notes Express du 6 janvier 2022
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Non, l’euro n’a pas 20 ans ! Il en a 23.

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Peu avant la fin de l’année 2021, j’avais noté que certains journaux titraient qu’au 1er janvier 2022 l’euro aurait 20 ans… C’est faux. Il est né le 1er janvier 1999 et non le 1er janvier 2002. On l’expliquera plus loin.

Ces titres inexacts m’avaient contrariée car ils compliquent inutilement la compréhension de la construction de l’Union européenne, déjà si difficile à appréhender pour la plupart des citoyens européens : j’imagine la perplexité de ceux qui, à la seule lecture de ces titres, se souviennent que le 1er janvier 2019, les 20 ans de l’euro avaient très largement fait la Une de la presse européenne et internationale. Les différentes étapes de sa naissance avaient été retracées, les témoignages de certains de ses « pères »  avaient été publiés et son anniversaire avait été salué par tous les responsables politiques européens. Bref, il avait été rappelé au monde entier que l’euro était né le 1er janvier 1999 et qu’il avait donc 20 ans au 1er janvier 2019. Voir notre BNE du 4 janvier 2019, « On n’a pas tous les jours 20 ans ».

Et voilà que trois ans plus tard, la presse annonce à nouveau que l’euro a 20 ans… Déroutant.

Certes, si on lit les articles de presse en cause sans s’arrêter à leur titre, accrocheur mais trompeur, on comprend que les 20 ans dont il s’agit, concernent uniquement l’euro fiduciaire c’est-à-dire, les pièces et les billets dont la mise en circulation s’est faite le 1er janvier 2002 : il y a donc bien 20 ans. A cette date, l’euro est devenu visible et palpable ; mais ce que la presse généraliste ne rappelle pas aujourd’hui, et c’est dommage, c’est que l’euro existait sous forme scripturale depuis le 1er janvier 1999. C’est sa véritable date de naissance.

Ainsi entre le 1er janvier 1999 et le 1er janvier 2002, l’euro existait, mais on ne le voyait pas. Durant cette période dite transitoire, nous avions toujours notre ancienne monnaie nationale pour payer en « cash », mais il nous était possible de payer par chèque ou virement libellés en euro : il n’y avait ni obligation, ni interdiction, selon le principe du « ni-ni ». Cela était d’autant plus facile que les taux de conversion irrévocables entre l’euro et chacune des anciennes monnaies nationales des Etats ayant adopté l’euro avaient été définitivement fixés par le Règlement du 31 décembre 1998, de même que les règles de conversion et d’arrondi avaient été prévues par le Règlement du 17 juin 1997.

Toutefois, même si l’on avait libellé nos chèques ou virements en francs, les professionnels du secteur bancaire et financier s’en souviennent sans doute, toutes les écritures étaient passées en euro dans la comptabilité des banques. C’est le choix qui avait été fait, comme dans les grandes entreprises et les institutions publiques. Voir le Règlement du Conseil du 3 mai 1998.

Pourquoi avoir prévu une telle période transitoire ? La réponse n’a rien de politique : il fallait tout simplement laisser le temps nécessaire à la fabrication des pièces et des billets en nombre suffisant pour remplacer les anciennes monnaies dans tous les Etats ayant adopté l’euro. Cette durée de trois ans avait été considérée comme souhaitable  pour que tout soit prêt le 1er janvier 2002 : après coup, certains l’ont trouvée un peu trop longue. On avait été prudent et l’apparition de l’euro s’est faite au jour J : dès le matin du 1er janvier 2002 les distributeurs automatiques ne nous délivraient que des billets en euro.

Le 1er janvier dernier, avec son message de vœux, le Gouverneur de la Banque de France, François Villeroy de Galhau a rappelé très justement, que l’euro fiduciaire avait 20 ans.

En revanche, le même jour, dans un communiqué, le Président du Conseil européen, Charles Michel, faisait une déclaration titrée « à l’occasion du 20ème anniversaire de l’euro »… La presse généraliste n’est pas la seule à être imprécise. Contrariant.

Comme le dit la chanson,
« On n’a pas tous les jours vingt ans,
ça n’arrive qu’une fois seulement »…

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L’Union européenne demain : à l’heure des propositions politiques, rappel de quelques principes juridiques

Banque-Notes Express du 5 novembre 2021
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L’Union européenne demain :
à l’heure des propositions politiques, rappel de quelques principes juridiques

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Qui l’eût cru ? L’Union européenne (UE) n’a jamais fait autant qu’aujourd’hui la Une de la presse écrite ou télévisée, ni été aussi présente dans les discours de nos hommes et femmes politiques. Et qui plus est, il ne s’agit plus de la quitter, car tous maintenant la jugent « indispensable », mais de la changer.

A propos de ce changement, on entend par exemple qu’il faut « reprendre le contrôle » des décisions en matière économique, industrielle, de santé publique, voire culturelle, que la primauté du droit européen sur « les identités constitutionnelles » des Etats est contestable, qu’il faut que les Etats retrouvent davantage leur souveraineté ; de plus, pour certains il faut modifier notre Constitution pour qu’elle prime sur les traités européens, mais pour d’autres cela est inutile car elle leur est déjà supérieure… Débats parfois difficiles à suivre.

Devant ce que certains observateurs considèrent comme une « surenchère » ou une « bulle médiatique », le moment nous semble venu de rappeler quelques principes juridiques gouvernant la coexistence entre droit de l’UE et droit des Etats membres.  Ces principes permettent de répondre à des questions qui nous concernent tous : 

– dans quels domaines l’Union européenne (UE) peut-elle agir et de qui tient-elle ses pouvoirs ? C’est la question de la répartition des compétences entre l’UE et les Etats membres ;
– peut-on adopter en France, en Pologne, etc., des réformes sans se soucier du droit européen ?  C’est la question de la primauté du droit européen sur les droits nationaux.

Comme souvent (presque toujours), l’essentiel des réponses se trouve dans les traités européens. Explications ou rappels, le plus simplement possible (au risque de décevoir les spécialistes !).

1 – La répartition des compétences entre l’UE et les Etats membres

Le principe général : il résulte clairement de l’article 5 du traité sur l’Union européenne (TUE). L’UE n’a que les compétences qui lui sont attribuées par les traités ; c’est pourquoi on parle de compétence d’attribution.
On souligne que les traités ont été signés et ratifiés par tous les Etats membres y compris ceux qui n’étaient pas encore membres de l’UE à la date de leur adoption : ils les ont signés et ratifiés lors de leur adhésion à l’UE. L’UE tient donc toutes ses compétences de la volonté des 27 Etats membres.

Conséquence logique : toute compétence qui n’est pas attribuée à l’UE appartient à chacun des Etats membres.

Les différentes formes de compétence d’attribution : la compétence d’attribution de l’UE varie en fonction des domaines concernés. Elle est soit exclusive, soit partagée, soit d’appui, comme cela est prévu dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
L’UE a une compétence exclusive pour les domaines énumérés à l’article 3 TFUE : union douanière, règles de concurrence, politique monétaire pour les Etats membres ayant adopté l’euro, conservation des ressources biologiques de la mer, politique commerciale commune, conclusion d’accords internationaux (sous certaines conditions). Dans tous ces domaines, l’UE est seule compétente pour adopter des actes contraignants qui s’imposeront donc aux Etats membres.

L’UE a une compétence partagée dans les domaines énumérés à l’article 4 TFUE, notamment : marché intérieur, politique sociale, environnement, protection des consommateurs, transports, énergie, espace de liberté, de sécurité et de justice, enjeux communs de sécurité en matière de santé publique, etc.
La compétence est dite partagée car si pour légiférer l’UE est en quelque sorte prioritaire, les Etats n’en sont pas moins compétents dans deux situations :
.  d’abord, tant que l’UE ne légifère pas dans ces domaines, ils peuvent le faire directement  : exemple, en 2019, en l’absence de dispositions européennes en matière d’actifs numériques, le législateur français a pu les réglementer (loi Pacte du 22 mai 2019). Bien évidemment, lorsque le texte européen en préparation à ce sujet sera adopté, la France – comme les autres Etats membres – devra en respecter les dispositions, en modifiant si besoin sa propre législation (ce qui en l’espèce se fera à la marge car le droit français a largement inspiré ce texte européen, voir Banque-Notes Express du 14 juin 2021).
. ensuite, lorsque l’UE a légiféré, les Etats membres ont compétence pour tous les points sur lesquels elle n’a pas jugé nécessaire d’intervenir, leur laissant alors toute latitude pour le faire (c’est le principe de subsidiarité).

L’UE a une compétence d’appui dans les domaines énumérés à l’article 6 TFUE, notamment : industrie, culture, tourisme, éducation, formation professionnelle, jeunesse et sport, etc. L’UE ne peut agir que pour soutenir, coordonner, ou compléter les actions des Etats membres.

On constate que ces articles 3, 4 et 6 TFUE posent les principes et se bornent à énumérer les domaines faisant l’objet de chacune des trois formes de compétence de l’UE. Ils ne se suffisent donc pas à eux-mêmes et doivent être lus en relation avec les articles spécifiques du traité concernant chacun des domaines énumérés. Une telle lecture complémentaire (et minutieuse) est indispensable pour bien savoir ce qui relève ou pas de la compétence de l’UE : en effet, au détour d’un article que l’on croyait tout entier consacré à sa compétence, une exception donne au contraire expressément compétence aux Etats membres sur un point particulier.
L’actualité française nous en offre un bon exemple : il concerne l’immigration qui est une composante de ce qu’on appelle l’espace de liberté, de sécurité et de justice et qui, à ce titre, relève de la compétence partagée de l’UE prévue à l’article 4 TFUE comme on l’a vu plus haut. Il faut se reporter à l’article 79 TFUE qui précise dans quels domaines concernant l’immigration l’UE peut prendre des mesures : conditions d’entrée et de séjour, visas, titres de séjour de longue durée, y compris aux fins de regroupement familial, etc. L’UE a donc une très large compétence qu’elle n’a pas manqué d’exercer.

Or, en septembre dernier, Michel Barnier a proposé d’instaurer en France un moratoire sur l’immigration. Il a semé le trouble sans doute parce qu’il en a fait l’annonce dans une forme trop rapide. Ses propos ont été mal compris par de nombreux commentateurs et il a dû les préciser : il visait l’immigration économique de ressortissants entrant en France en provenant de pays tiers (et non d’un Etat membre de l’UE).
Sur ce point, on ne peut lui reprocher d’aller à l’encontre des règles européennes et de son engagement européen. En effet, l’article 79 qui, on le répète, donne à l’UE une large compétence en matière d’immigration, se termine par un alinéa 5 ainsi rédigé :
« Le présent article n’affecte pas le droit des États membres de fixer les volumes d’entrée des ressortissants de pays tiers, en provenance de pays tiers, sur leur territoire dans le but d’y rechercher un emploi salarié ou non salarié ».

On ne lit jamais assez les traités européens !

2 – La primauté du droit européen sur les droits nationaux

On ne trouve pas ce principe de primauté gravé dans le texte même des traités, mais dans une Déclaration (n°17) annexée aux traités, tels que modifiés en 2007, et qui est ainsi rédigée :

« La Conférence rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, les traités et le droit adopté par l’Union sur la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence ».

La Conférence dont il s’agit est la Conférence intergouvernementale, donc réunissant les représentants de tous les Etats membres. Ceux-ci confirment donc la primauté du droit européen telle que dégagée par la Cour de justice dès 1964 (CJCE, arrêt du 15 juillet 1964, Costa c/ENEL).

On souligne que la Cour a dégagé ce principe, constamment réaffirmé, conformément au rôle qui lui est assigné par les traités, donc par les Etats membres, qui est d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités » (article 19 §1 TUE). Comme le rappelle son président actuel, Koen Lenaerts, (dans un entretien aux Echos des 29 et 30 octobre 2021, p.7), ce principe est nécessaire au fonctionnement de l’UE : « l’UE ne peut fonctionner que si le droit national cède le pas au droit commun européen ».

Le principe de primauté signifie que les traités et les textes adoptés par l’UE priment les lois nationales.  Sur ce point, le principe n’est pas remis en cause. En revanche, le débat actuel porte sur le point de savoir si les traités priment les constitutions nationales : à cet égard, on assiste depuis quelques mois à un affrontement inédit entre l’UE et le gouvernement polonais.

Les termes de ce débat sont parfois d’une extrême subtilité. Il n’est pas dans notre intention d’entrer dans ces profondeurs (pour cela, voir notamment : Francesco Martucci, « La Pologne et le respect de l’État de droit : quelques réflexions suscitées par la décision K3/21 du Tribunal constitutionnel polonais », Le Club des juristes, 15 oct. 2021).

Certes, tout cela est du droit ; les politiques ont le pouvoir de le changer…mais c’est déjà une autre histoire !

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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ? Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Banque-Notes Express du 14 juin 2021
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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ?
Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Il y a quelques années, lorsque j’ai entendu pour la première fois parler de « jeton numérique » (en anglais digital token), j’ai cru que mon interlocuteur était un poète et qu’il se livrait à cette figure de style qu’on nomme oxymore, tant l’alliance de ces deux mots me semblait contradictoire. Car dans notre inconscient, y-a-t-il plus tangible qu’un jeton ? On le tient dans la main, qu’il soit en argile, comme le jeton romain qui, sous l’Antiquité, permettait d’assister à un spectacle ou de se rendre aux bains ; qu’il soit en simple métal, comme autrefois le jeton téléphonique, ou en métal précieux (argent ou or) comme sous l’Ancien Régime le jeton de présence remis aux membres des administrations royales en rémunération de leur assiduité; ou encore en plastique, comme le jeton de casinos. Bref, parler d’un jeton numérique me paraissait relever de la fantaisie ou de l’inconcevable.

J’avais tort. Les lecteurs initiés le savent, la dénomination « jeton numérique » fait partie intégrante du vocabulaire de la technologie blockchain. Un bitcoin, un ethereum, des stablecoins (jetons de valeur stable), des NFTs (non-fungible tokens – jetons non fongibles), etc., sont tous des jetons numériques, même s’ils n’ont pas tous les mêmes caractéristiques ni les mêmes fonctions. On l’expliquera plus loin.

Tous peuvent être définis (selon une définition généralement admise) comme étant la représentation numérique d’une valeur ou d’un droit, pouvant être transférée et stockée au moyen d’une blockchain ou, plus largement, d’un système électronique dit « des registres distribués » (DLT dans le sigle anglais signifiant «Distributed Ledger Technology »).

Ils concernent de plus en plus de secteurs économiques et sont parfois très spéculatifs et donc très volatils, ce que l’actualité rappelle régulièrement.

Ils ont fleuri sur des marchés fonctionnant en dehors de toute réglementation et indépendamment de toute autorité officielle, ce qui explique évidemment l’engouement qu’ils ont suscité. Les législateurs de certains pays ont réagi assez rapidement pour assurer le contrôle des émetteurs de tels jetons et la sécurité des investisseurs. Il en est ainsi, par exemple, de la Suisse, des Etats-Unis, de Malte et bien sûr de la France avec sa loi du 22 mai 2019 (dite loi Pacte).

Les banquiers centraux ont également réagi rapidement lorsqu’ils ont compris que certains stablecoins (tel le projet Libra, aujourd’hui baptisé Diem, envisagé par Facebook) risquaient de concurrencer les monnaies émises par les banques centrales. Ils mènent activement des expérimentations et des études en vue d’émettre de la monnaie numérique de banque centrale (voir Banque-Notes Express du 27 fév.2020), comme en témoigne encore le « projet Jura » annoncé conjointement, le 10 juin dernier, par la Banque de France, la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux.

Quant à l’Union européenne, le Règlement concernant les marchés de Crypto-Actifs (dit Règlement MiCA) est en cours d’adoption : on remarque, au passage, que le législateur européen utilise l’expression « crypto-actifs » (en anglais crypto-assets)  là où le législateur français utilise l’expression « actifs numériques » (articles L. 54-10-1 et L. 552-2 du Code monétaire et financier). Dans les deux cas, il s’agit de désigner, dans un sens large, l’ensemble des jetons numériques comme définis plus haut.

La proposition de Règlement MiCA a été présentée par la Commission européenne, le 24 septembre 2020 avec tout un ensemble de mesures sur la finance numérique (voir Banque-Notes Express du 17 novembre 2020). Le texte de cette proposition est actuellement soumis à l’examen du Conseil et du Parlement européen. Quelques mois seront, sans doute, encore nécessaires pour que le Règlement soit adopté ; il le sera peut-être sous la présidence française du Conseil de l’UE prévue du 1er janvier au 30 juin 2022.

En attendant cela n’interdit pas, au contraire, de comprendre dès maintenant l’essentiel de ce qui se prépare au plan européen et surtout d’essayer d’y voir plus clair dans les différents jetons numériques qui relèveront, ou pas, de ce texte. Explications le plus simplement possible.

Pourquoi maintenant ce Règlement MiCA ?
La réponse est dans la pure logique d’un bon fonctionnement du marché intérieur européen : il s’agit de fixer une réglementation harmonisée des activités sur crypto-actifs qui s’imposera aux 27 Etats membres. En bref, le texte prévoit une protection des investisseurs et des consommateurs, des conditions pour être autorisé à émettre des jetons numériques, et un statut pour les prestataires qui fourniront des services sur ces jetons (conservation, négociation, échange, etc.).

Le temps était venu pour le législateur européen de prévoir cette harmonisation. En effet, légiférer plus tôt, c’était brider, par des exigences réglementaires, l’innovation technologique indispensable à l’adaptation de l’UE à l’ère numérique ; au contraire, légiférer trop tard, c’était laisser des investisseurs et consommateurs peu avertis intervenir sur ces marchés de crypto-actifs, parfois très risqués, sans qu’ils aient reçu une information nécessaire ; c’était aussi laisser s’installer des distorsions de concurrence entre des prestataires soumis dans certains Etats (comme la France) à une réglementation nationale et des prestataires qui, dans d’autres Etats, n’y seraient pas soumis ou alors dans des conditions différentes. Le législateur européen se devait donc de réagir devant une telle perspective contraire au principe fondamental du level playing field.

Cette harmonisation s’imposera de manière uniforme dans toute l’Union européenne puisque qu’elle émanera d’un règlement : on rappelle que, contrairement à une directive, un règlement s’applique directement dans les Etats membres qui n’ont donc, en principe, aucune marge de manœuvre. En principe…sauf si le Conseil et le Parlement européen conviennent, lors de l’examen du texte proposé par la Commission européenne, de voter des modifications offrant plus de souplesse aux Etats sur telle ou telle disposition. Cela n’est pas souhaitable mais, parfois, cela est politiquement inévitable pour parvenir à un accord sur le texte qui sera finalement adopté.
S’il est donc possible que le texte en cours d’examen fasse l’objet d’amendements sur certaines dispositions, en revanche son champ d’application ne sera sans doute pas remis en cause.

Le champ d’application du Règlement MiCA
Le Règlement s’appliquera « aux personnes qui émettent des crypto-actifs ou fournissent des services relatifs à des crypto-actifs dans l’Union » comme l’indique l’article 2 paragraphe 1 de la proposition de Règlement.
Ce champ d’application a été voulu le plus large possible pour permettre au Règlement de résister à l’épreuve du temps au fur et à mesure des évolutions technologiques très rapides en ce domaine.
Cependant même large, ce champ est expressément limité : c’est ainsi, notamment, que le Règlement MiCA ne s’appliquera pas aux jetons financiers (security tokens) « qui présentent les caractéristiques des instruments financiers » comme les actions, obligations, parts d’OPCVM, etc. (voir l’article 2 paragraphe 2 de la proposition de Règlement). Pourquoi ? Parce qu’il a été décidé que la législation européenne concernant les instruments financiers (la directive dite MiFID2) devait rester applicable dans l’hypothèse où, par exemple, une société déciderait que ses actions traditionnellement inscrites en comptes, seraient enregistrées dans un système de registre distribué et deviendraient alors des jetons. Le changement de technologie ne changera donc pas l’application de la législation européenne existante (heureusement !). Pour beaucoup plus de précisions sur les security tokens, voir le Rapport du HCJP de novembre 2020.

Le Règlement MiCA ne s’appliquera pas non plus à certaines personnes ou entités : il s’agit principalement (mais pas seulement) de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales des Etats membres n’ayant pas adopté l’euro (voir l’article 2 paragraphe 3 de la proposition de Règlement).

Notons aussi brièvement qu’il ne s’appliquera pas aux entreprises d’assurance et de réassurance et qu’il s’appliquera partiellement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (voir l’article 2 paragraphes 4, 5 et 6 de la proposition de Règlement). On retrouve la même idée que pour les titres financiers : le Règlement s’appliquera là où la législation européenne n’a pas déjà prévu une réglementation spécifique.

Les jetons numériques couverts par le Règlement MiCA
Hormis ces diverses exceptions, le Règlement MiCA s’appliquera à tout jeton numérique pouvant être défini comme un crypto-actif au sens de l’article 3 paragraphe 1, 2° : « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». On souligne qu’il s’agit là de la définition générale déjà admise, d’une façon ou d’une autre, par différents législateurs, notamment le législateur français, mais aussi par les instances internationales de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, tel le GAFI.  Une cohérence bienvenue.
Les bitcoins, ethereums, stablecoins, NFTs, évoqués plus haut, entrent comme d’autres jetons, dans cette définition et sont couverts par les dispositions générales prévues par le Règlement MiCA.
Toutefois, certains de ces jetons font l’objet, en plus des dispositions générales, de dispositions spécifiques qui leur sont applicables en raison de leurs caractéristiques.

En simplifiant beaucoup, on peut distinguer ainsi les différents jetons qui seront couverts par le Règlement MiCA :
1 – « les jetons se référant à un ou plusieurs actifs (asset-referenced tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à plusieurs monnaies ayant cours légal (dollar, yen, euro, livre, etc.), à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs. Ce sont des stablecoins ;
2 – « les jetons de monnaie électronique (electronic money tokens ou e-money tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à une seule monnaie ayant cours légal. Ils sont utilisés comme moyen de paiement. Ce sont aussi des stablecoins ;
3 – « les jetons utilitaires (utility tokens) » : ils représentent un droit d’accès numérique à un bien ou un service, et ne sont acceptés que par leurs émetteurs ;
4 – et par déduction, tous les autres jetons numériques répondant à la définition générale des crypto-actifs précitée.

A noter que parmi ces jetons, certains donnent un droit exclusif (droit de propriété par exemple) sur un bien comme une œuvre d’art : dans ce cas, chaque jeton est unique et ne peut pas être remplacé par un autre. Ce sont des jetons non fongibles, « Non-fungible tokens » plus couramment désignés par leur sigle anglais « NFTs », très en vogue il y a peu.

Et si les NFTs vous intriguent, vous pouvez visionner le Webinaire du 2 juin dernier sur « Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’art », sur ce lien !

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La Conférence sur l’Avenir de l’Europe : un peu d’espoir en pleine cacophonie

Banque-Notes Express du 10 mars 2021
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La Conférence sur l’avenir de l’Europe :
un peu d’espoir en pleine cacophonie

Blanche Sousi

Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

 

Alors que face au Brexit, les 27 Etats membres ont montré une belle unité derrière Michel Barnier, le négociateur en chef pour l’Union européenne lors des négociations avec le Royaume-Uni, ils font entendre une véritable cacophonie face à la gestion, par « Bruxelles », de la crise sanitaire et de ses conséquences économiques : bataille des masques, puis bataille des vaccins, divers chantages en juillet 2020 pour adopter le plan de relance européen et maintenant pour le ratifier, fermeture de frontières, etc. C’est le règne du « chacun pour soi » et du « sauve-qui-peut », qui pourrait faire vaciller les convictions européennes de certains observateurs.

Pourtant, cette agitation dissonante autour du dossier Covid 19, amplifiée par les réseaux sociaux et les chaînes en continu, ne peut faire oublier que l’Union européenne est une nécessité face aux puissances mondiales ; certes, son fonctionnement est lent et exige des réformes, certes elle ne fait plus rêver les jeunes générations (comme en témoigne la Consultation citoyenne que nous avions menée fin 2018 : voir le site l’Europe vue de l’amphi). Elle leur semble lointaine, abstraite, et pire, elle fait tellement partie de leur quotidien qu’elle n’est plus visible. De nombreux citoyens européens expriment la même vision de l’Europe. Les responsables européens le savent ; ils savent aussi qu’ils doivent recréer les conditions d’une confiance.

Ce 10 mars, une information vient de tomber sur nos écrans : le lancement officiel de la Conférence sur l’Avenir de l’Europe par le Président du Parlement européen, le Premier ministre du Portugal, Etat qui assure la présidence tournante du Conseil de l’Union européenne (depuis le 1er janvier 2021 et pour 6 mois) et la Présidente de la Commission européenne.

La Déclaration commune, courte et très claire, publiée le 5 mars, met les citoyens européens au centre de cette Conférence qui s’ouvre pour deux ans. Une lecture qui est une lueur d’espoir.

L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU : un divorce aux aguets

Banque-Notes Express du 27 décembre 2020
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L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU :
un divorce aux aguets

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

avec Anthony Maymont
Maître de conférences en droit privé
Membre du Centre de recherche Michel de l'Hospital (EA 4232) – Université Clermont Auvergne

Vous étiez peut-être, comme moi et beaucoup d’observateurs des deux côtés de la Manche, lassés de cette série anglaise qu’on avait cessé de suivre : le Brexit. Or, le 24 décembre au soir, volant la vedette au Père Noël, ce feuilleton interminable a suscité un regain d’intérêt à l’annonce de « l’accord de principe » trouvé entre les négociateurs, à savoir l’imprévisible Boris Johnson pour le Royaume-Uni (RU), et l’infatigable Michel Barnier pour l’Union européenne (UE). On sait que celui-ci a défendu, fermement et sans relâche pendant 4 ans et demi, les intérêts de l’UE (ses citoyens, ses entreprises, son marché), suivi par les 27 Etats membres conscients que l’unité était vitale. Il y est parvenu, même si avec lucidité (et diplomatie ?), il a déclaré que « dans le Brexit, il n’y a pas de gagnant : c’est perdant-perdant ».

Et maintenant ? Il faudra du temps pour étudier le texte de l’accord dont la version provisoire (en anglais) est disponible (1163 pages outre les annexes). Mais le communiqué de presse publié par la Commission européenne (voir en français) permet de comprendre l’essentiel : il s’agit d’un accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU. Ce partenariat comprend de nombreux engagements dont il faudra veiller au respect, mais il a des conséquences immédiates et certaines. En voici quelques-unes.

La date d’application de l’accord : le 1er janvier 2021. Cela est certain, même si à cette date, l’accord ne sera pas juridiquement en vigueur : bizarre ? Peut-être, mais parfaitement conforme aux traités européens. Explication.

Juridiquement, l’entrée en vigueur de l’accord suppose que la procédure soit achevée, ce qui n’est pas encore le cas, car pour l’heure, il s’agit d’un accord de principe. Le déroulement de la procédure exige :
– une décision du Conseil de l’UE autorisant, à l’unanimité des 27 Etats membres, la signature de l’accord ;
– puis, l’approbation du Parlement européen ;
– et enfin, une décision du Conseil de l’UE relative à la conclusion de l’accord.

Or, le temps presse : l’accord doit pouvoir être appliqué dès le 1er janvier 2021 car la période, dite de transition, qui avait été convenue pour le négocier, prend fin le 31 décembre 2020… Si l’accord n’est pas juridiquement conclu à cette date, on se trouvera dans une situation ubuesque de « no deal » ! Inconcevable, comme est inconcevable l’idée de priver le Parlement européen du temps nécessaire pour statuer en connaissance de cause sur cet accord. Que faire ?

Comme très souvent, la réponse est dans les traités : le Conseil de l’UE peut, en effet, autoriser une application provisoire d’un tel accord, avant même son entrée en vigueur. C’est ce qui est prévu en l’espèce : la Commission propose qu’il soit applicable provisoirement au 1er janvier 2021 et pour une durée limitée au 28 février 2021. Du temps est ainsi laissé au Parlement européen et au Parlement britannique, d’ailleurs, qui doit de son côté également approuver l’accord. On n’ose pas imaginer un refus d’approbation…

Le Royaume-Uni quitte le marché unique européen et l’union douanière :
cela signifie la fin de la libre circulation des personnes, des marchandises et des services entre l’UE et le RU ainsi que dans le sens inverse. Ce sera donc au 1er janvier 2021. Des avantages (pas de droits de douanes ni de quotas) ou aménagements sont cependant convenus :
voir le tableau (en anglais) établi par la Commission européenne.

Conséquence pour les services financiers : la logique absolue des règles du marché unique européen, et donc du « passeport financier », défendue par Michel Barnier est respectée : c’est heureux. Comme nous l’avions écrit ici même dès 2016 (Banque-Notes express du 27 juin 2016), renier cette logique aurait été un coup porté aux banques européennes et à l’exigence d’une égale concurrence (level playing field), qui fonde depuis toujours la construction européenne.

Ainsi donc, dès le 1er janvier 2021, les établissements britanniques agréés par les autorités du Royaume-Uni (y compris les nombreuses filiales de banques d’autres pays tiers) perdront ce passeport qui leur donnait le droit d’exercer leur activité dans tous les 27 Etats membres en libre prestation de services ou en y implantant une succursale, et cela sans avoir à obtenir une autorisation des différents Etats d’accueil concernés. Ils devront désormais l’obtenir de chacun des Etats où ils voudront exercer leur activité.

Pour atténuer la rigueur de cette logique, les britanniques avaient deux espoirs :
–  obtenir l’application de la clause des droits acquis (appelée aussi clause du grand père ou grand fathering), ce qui aurait permis aux établissements britanniques ayant déjà leur passeport de le garder. Il n’en est rien ; ils le perdent.
– obtenir de la Commission européenne des équivalences réglementaires, et cela avant le 31 décembre 2020 : on rappelle que les établissements situés dans des pays tiers (tel le Royaume-Uni) dont les réglementations sont jugées équivalentes à celles édictées par l’Union européenne, peuvent accéder au marché intérieur européen pour les activités relevant desdites réglementations. Or, les décisions d’équivalence sont de la compétence de la Commission européenne qui est maître du jeu pour décider si et quand elle accorde des équivalences, à quel pays tiers et pour quelles activités, mais aussi pour les retirer lorsque les conditions ne sont plus remplies.

Malgré les demandes du Royaume-Uni, elle n’a, pour l’heure, adopté qu’une seule décision d’équivalence de la réglementation britannique ; il s’agit de sa décision du 21 septembre 2020 qui accorde donc l’équivalence aux chambres centrales de compensation de la City, mais pour une durée de 18 mois. Cela était indispensable pour assurer la stabilité financière, compte tenu du rôle actuel déterminant de ces chambres (comme expliqué dans sa Communication du 9 juillet 2020 : « Se préparer aux changements », au point B.1 Services financiers).

Le Royaume-Uni a attendu, en vain, d’autres décisions d’équivalence…. Pensant faire avancer ce qu’il voulait considérer comme une négociation, il a annoncé le 9 novembre dernier qu’il allait de son côté reconnaître l’équivalence de la réglementation européenne dans plusieurs domaines financiers afin que les établissements européens puissent continuer à exercer leurs activités à Londres, comme ils le font actuellement grâce à leurs propres passeports financiers.

Cela n’a pas entamé la détermination de la Commission européenne de prendre son temps pour délivrer au Royaume-Uni des décisions d’équivalence. D’ailleurs, comme elle le rappelle dans une courte  Brochure (en anglais) de présentation du partenariat, « l’accord ne couvre pas les décisions d’équivalence pour les services financiers. Cela reste et restera des décisions unilatérales de l’UE qui ne sont pas sujettes à négociation ». On ne peut être plus clair !

D’ailleurs, dans un document contenant diverses déclarations en marge de l’accord, figure (en page 2) une déclaration concernant les services financiers et dans laquelle l’UE et le RU conviennent d’une coopération en vue d’établir une relation durable et stable entre leurs autorités respectives. Il est notamment précisé que d'ici mars 2021, un protocole d'accord fixera le cadre de cette coopération et que des discussions seront menées sur les futures décisions d’équivalence entre l’UE et le RU, sans préjudice du processus décisionnel unilatéral et autonome de chacune des parties.

Ce sont des engagements… comme il y en a beaucoup d’autres dans l’accord lui-même. En effet si, comme on vient de le voir, l’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU est d’application immédiate (au 1er janvier 2021), il contient beaucoup d’engagements des deux parties, qu’il faudra mettre en œuvre… et faire respecter.
Il n’est pas possible ici de les énumérer tous, et encore moins de les détailler. On retiendra de ces engagements :

qu’ils reposent sur des principes essentiels : une libre et loyale concurrence (le level playing field, principe fondamental de l’UE), la protection des droits fondamentaux et des données personnelles, le respect de l’environnement, un commerce équitable et durable ;
qu’ils couvrent de très nombreux domaines : commerce de biens, services, investissements, commerce électronique, propriété intellectuelle, transports, énergie, climat, pêche et ressources naturelles, droits sociaux, sécurité des citoyens, lutte contre le blanchiment des capitaux, etc.  
A noter que certains domaines sont exclus : par exemple, les services publics, les services d’intérêt général, mais aussi les services d’audiovisuel.

Tous ces engagements qui constituent ce nouveau partenariat, seront-ils bien respectés, bien appliqués, bien compris ? Cela n’est pas certain. L’important sera donc de le vérifier au fil des ans.
C’est pourquoi, pour que l’accord « résiste à l’épreuve du temps », comme cela est joliment écrit dans le communiqué de presse (précité), l’UE a insisté sur la nécessité de prévoir une gouvernance unique portant sur l’ensemble de l’accord, et non secteur par secteur. Cela évitera, en effet, une addition de structures parallèles.

Les dispositions concernant cette gouvernance figurent dans le texte de l’accord (p. 383 et suiv. de la version provisoire) et dans la première annexe intégrée à l’accord (p. 410 et suiv.).
En bref, si l’une des parties estime que l’autre ne respecte pas les termes de l’accord, une phase de consultations sera ouverte pour tenter de trouver une solution.
A défaut, le différend pourra être porté devant un Conseil de partenariat dont la mission sera de veiller à une mise en œuvre et une interprétation correctes de l’accord. En cas de difficultés persistantes, la partie plaignante pourra demander la création d’un tribunal arbitral.
Tout cela est accompagné de mécanismes contraignants d’exécution et de règlements des différends afin de garantir le respect des droits des entreprises, des consommateurs et des particuliers. On aura compris combien, notamment, sera surveillé le respect d’une égale concurrence entre les entreprises des deux côtés de la Manche.
On notera enfin qu’en cas de violation de l’accord, les deux parties (UE et RU) pourront prendre des mesures de rétorsion dans tous les domaines du partenariat économique.

Le divorce entre l’UE et le RU est bien aux aguets. Nous n’avons pas fini d’entendre parler de nos relations avec nos amis anglais ! Cela, c’est certain.

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Finance numérique, euro numérique – Commission européenne et Banque centrale européenne versus stablecoins

Banque-Notes Express du 17 novembre 2020
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Finance numérique, euro numérique :
Commission européenne et Banque centrale européenne
versus stablecoins

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

et son équipe

 

Il y a quelques années, un fonctionnaire en poste à la Commission européenne était venu à la rencontre de mes étudiants pour leur parler des paiements dans l’Union européenne (UE). A un moment donné, il a sorti de sa poche son téléphone mobile (son GSM comme on dit à Bruxelles) et nous le montrant, il a dit joyeusement, sachant qu’il allait nous étonner : « bientôt nous pourrons tous payer avec ce simple appareil ! ». Des murmures, dubitatifs ou amusés, ont traversé l’amphi…

Depuis, ce qui était fiction est devenu réalité, banalité même car les évolutions technologiques ont ouvert d’autres horizons dans les services financiers, en particulier en matière de paiements. Or, certains systèmes hors contrôle sont apparus depuis quelques années, mettant en risques les usagers (particuliers ou entreprises) qui seraient tentés d’y recourir.

En effet, à côté des acteurs traditionnels (établissements de crédit, établissements de monnaie électronique, établissements de paiement, intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, notamment) soumis à une règlementation européenne stricte assurant la sécurité des opérations, de nouveaux acteurs ou systèmes informatiques cryptés à l’échelle mondiale (via des chaînes de blocs ou blockchain) sont désormais en mesure d’offrir, non plus seulement de simples crypto-actifs (terme approprié pour monnaies virtuelles) comme le bitcoin,  dont la volatilité avérée est dangereuse, mais des crypto-actifs dont la valeur est liée à celle de monnaies bien réelles (dollar, yen, euro etc.) ou de matières premières. Ils sont donc supposés plus stables : c’est pourquoi pour les désigner, on parle de stablecoins (jetons de paiement en français), comme par exemple, le projet Libra annoncé par le Groupe Facebook en juin 2019 (non encore lancé).

Pour les acteurs traditionnels soumis, eux, à une règlementation et un contrôle exigeants, il y a là le risque d’une concurrence inacceptable car contraire au level playing field, principe fondamental selon lequel « mêmes activités, mêmes risques, mêmes règles ».

De plus, de telles solutions de paiements, non réglementées ni contrôlées, sont des menaces non seulement pour la sécurité des paiements mais aussi pour la stabilité financière, l’intégrité des marchés, la politique monétaire des Banques centrales et la souveraineté monétaire.

Bref face à ces risques, les autorités européennes devaient réagir. C’est ce qu’elles font. De Bruxelles à Francfort, l’offensive est à l’œuvre. Explications.

A Bruxelles, la Commission européenne vient d’adopter un ensemble de mesures sur la finance numérique dans l’UE.

« L’avenir de la finance est numérique » comme Valdis Dombrovskis, vice-président de la Commission européenne, l’a déclaré lors de la présentation de ces mesures, le 24 septembre dernier, ;  voir en français le Communiqué de presse. Cet ensemble (Digital package), aussi dense que volumineux, comprend six éléments :

deux communications dans lesquelles la Commission expose sa stratégie sur la finance numérique dans l’UE : l’une est générale (voir en français), l’autre est spécifique aux paiements de détail, c’est-à-dire ceux des particuliers et des entreprises (voir en français) ;

trois propositions de règlement concernant, respectivement, les crypto-actifs (bitcoin, ethereum, libra, etc.) dénommé MiCA (Regulation on Markets in Crypto Assets), les infrastructures de marché, et la résilience opérationnelle numérique dénommé DORA (Digital Operational Resilience Act) ;

une proposition de directive modifiant d’autres directives, notamment la 2ème directive sur les services de paiement (DSP2).

Ces éléments se complètent et forment un ensemble cohérent qui est le fruit d’un travail considérable mené, depuis plusieurs mois (voire plusieurs années), par les services de la Commission, en concertation avec le Parlement européen, les organismes représentatifs du secteur et, plus largement, les citoyens et les entreprises par voie de consultations publiques.

Il n’est pas possible d’en faire ici un décryptage complet. Pour cela, on trouvera sur le site de la Commission, à la page Questions-réponses, les explications claires et détaillées, en français, de chacun des textes proposés (règlements et directive) et qui seront soumis et débattus au Parlement européen et au Conseil pour adoption.

En revanche, pour une compréhension rapide de cet ensemble de mesures, quelques points forts, parmi d’autres,  nous paraissent résumer les principales préoccupations de la Commission, notamment en matière de paiements de détail.  Les voici brièvement :

1 – Renforcer encore la sécurité des moyens actuels de paiements numériques en ligne ou en face à face (cartes, virements, prélèvements SEPA, paiements sans contact, etc.), leur efficacité et leur rapidité d’exécution avec l’objectif de parvenir à un système de paiement instantané à l’échelle européenne. A cet égard, la Commission rappelle qu’en juillet 2020, un groupe de 16 banques européennes a lancé l’initiative européenne pour les paiements (European Payment Initiative ou EPI), en vue d’offrir une solution de paiement paneuropéenne d’ici à 2022. « Une initiative de bon augure » écrit-elle, « cela correspondant parfaitement à l’objectif que nous poursuivons » et elle indique le lien vers cette initiative : voir.

2 – Assurer une égale concurrence entre les prestataires de paiement.
Il s’agit ici de réagir à la menace d’une inacceptable distorsion de concurrence que nous avons évoquée plus haut, et donc de rétablir un level playing field : c’est ainsi que, parmi de nombreuses autres dispositions, la proposition de règlement sur les crypto-actifs prévoit, notamment, pour les émetteurs et fournisseurs de jetons de paiement (stablecoins) une réglementation et un contrôle comparables à ce qui existe pour les acteurs traditionnels des services de paiements. Obligation d’avoir un agrément délivré, sous certaines conditions, par l’autorité compétente de l’Etat membre de l’Union européenne où ils sont physiquement établis, exercice de l’activité dans le respect d’exigences en matière de risques etc., et cela sous le contrôle de l’autorité nationale compétente mais aussi, dans certains cas, sous le contrôle de l’Autorité bancaire européenne (dont on rappelle, au passage, qu’elle a été transférée de Londres à Paris, en raison (grâce !) au Brexit).

On souligne que, conformément aux règles européennes instaurant le marché unique des services financiers, l’obtention de l’agrément permettra à ces émetteurs et fournisseurs de jetons de paiement d’exercer leur activité dans tous les Etats membres de l’UE : ils disposeront donc, du passeport européen. « Mêmes activités, mêmes risques, mêmes règles ».

Quel sera l’avenir de ces stablecoins, ainsi mis sous le contrôle des autorités européennes, alors qu’ils ont été conçus pour être hors d’un tel contrôle ? A suivre.

En tout état de cause, pour la Commission quelles que soient les évolutions technologiques des moyens de paiement en ligne ou en face à face, il faut maintenir la disponibilité et l’acceptation des pièces et des billets. Dans sa communication sur les paiements de détail, elle affirme cette nécessité.

3 – Maintenir la disponibilité et l’acceptation des pièces et des billets.

L’impulsion que la Commission européenne entend expressément donner au numérique pourrait laisser craindre qu’elle prône la disparition des paiements en espèces : il n’en est rien, au contraire, fort heureusement pour tous ceux qui n’ont pas accès aux techniques informatiques ou qui n’ont pas de compte en banque. La  Commission rappelle que dans la zone euro, les pièces et les billets en euro émis par la Banque centrale européenne ont, seuls, cours légal, c’est-à-dire que, sauf limitation légale, le créancier ne peut pas les refuser en paiement. Elle veillera à ce qu’il en soit bien ainsi, et veillera corrélativement à ce que les espèces soient suffisamment disponibles (dans les Etats membres de l’UE, couverture suffisante en distributeurs automatiques notamment).

En revanche, elle soutient la Banque centrale européenne (BCE) dans son projet d’émettre, en plus des pièces et des billets, un euro numérique qui, elle le souligne, viendra en complément de sa proposition de réglementer les stablecoins (jetons de paiement).

C’est qu’en effet, à Francfort, l’idée d’émettre un euro numérique fait son chemin. Quelques précisions.

Dans le numéro de Banque notes express du 27 février 2020, nous avons indiqué que le projet d’un euro digital (numérique comme on le dit maintenant en bon français) était, depuis déjà un certain temps à l’étude à la BCE, lorsqu’en novembre 2019,  Christine Lagarde a pris ses fonctions de présidente. Dès son 1er dialogue avec la commission économique et monétaire du Parlement européen, elle avait exprimé son intérêt pour le sujet mais en précisant qu’il méritait « une analyse plus approfondie » ; il nous paraissait évident, comme à d’autres observateurs, que son arrivée à la tête de l’institution allait donner un élan à ce projet. Nous y sommes.

Le 2 octobre 2020, elle saisit l’occasion de la publication du rapport sur un euro numérique (Report on a digital euro), établi par un groupe de travail de l’Eurosystème (la BCE et les 19 BCNs de la zone euro), pour déclarer : « L’euro appartient aux Européens et notre mission est d’en être le gardien. Les Européens se tournent de plus en plus vers le numérique dans leurs modes de consommation, d’épargne et d’investissement. Notre rôle consiste à préserver la confiance dans la monnaie. Cela suppose de veiller à ce que l’euro soit adapté à l’ère numérique. Nous devons nous tenir prêts à émettre un euro numérique si cela s’avère nécessaire. » Voir le Communiqué de presse et le portail consacré à l’euro numérique sur le site de la BCE.

Le ton est donné. La presse, même généraliste, relaye l’information. Fabio Panetta, membre du directoire de la BCE et président du groupe de travail ayant établi ce rapport, est auditionné par la commission économique et monétaire du Parlement européen le 12 octobre.

Il indique que, le jour même, une consultation publique est lancée par la BCE qui demande ni plus ni moins aux européens, simples citoyens ou entreprises, leur avis sur le projet d’un euro numérique.

La consultation est ouverte jusqu’au 12 janvier 2021 et chacun peut y participer. Les questions sont simples, peu nombreuses et de larges places sont prévues pour ajouter un commentaire.

Venant de cette institution, une telle opération peut surprendre d’autant plus que  Christine Lagarde s’y implique personnellement : le 1er novembre, elle explique par un tweet accompagné d’une courte vidéo, les raisons de cette consultation et termine son propos par ces mots : « je souhaite connaître votre opinion sur ce sujet ». Etonnant non ? Je n’ai pas souvenir qu’un précédent président de la BCE se soit ainsi adressé directement à nous pour nous demander notre avis.

La consultation s’adresse donc bien aux citoyens et aux entreprises : il s’agit de cerner leurs besoins, leurs attentes et leurs craintes. Cela prouve que l’idée d’émettre un euro numérique non seulement pour les opérations de gros (ce qui semble acquis), mais également pour les opérations de détail, avance plus vite qu’on pouvait le croire il y a quelques mois encore (voir pour plus de précisions Banque-notes Express du 27 février 2020).

On a signalé plus haut que la Commission européenne soutient les travaux menés autour de ce projet par la BCE et les banques centrales nationales (BCNs), notamment la Banque de France qui procède actuellement à des expérimentations.

Mais pourquoi l’idée de proposer un euro numérique pour les paiements de détail fait-elle ainsi son chemin plus vite que prévu ? La réponse est sans doute dans l’objectif toujours affirmé par la BCE et les BCNs : « l’objectif n’est pas que cet euro numérique remplace les pièces et les billets, mais de proposer une alternative, une monnaie numérique publique, émise et garantie par une banque centrale, permettant d’offrir au public un choix et d’accompagner l’évolution des comportements en matière de paiement ». On ne peut mieux dire.

De même qu’avec son paquet de mesures sur la finance numérique, la Commission européenne  réagit aux risques que pourraient créer les crypto-actifs, en particulier les stablecoins, pour la sécurité de paiements, l’intégrité des marchés et une saine concurrence, la BCE réagit aux risques qu’ils pourraient créer pour la stabilité du système financier, sa politique et sa souveraineté monétaires. Pour en savoir beaucoup plus, voir les explications très claires de Christian Pfister, Bulletin de la Banque de France, 230/1, juillet-août 2020.

Un chantier complexe mais dont l’enjeu est considérable car il concerne notre monnaie et nos paiements, ce fluide vital de l’économie européenne comme l’écrit la Commission dans sa stratégie en matière de paiements de détail pour l’UE.

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Le plan de relance pour l’Europe : une traduction législative sous pression

Banque-Notes Express du 22 septembre 2020
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Le plan de relance pour l’Europe :
une traduction législative sous pression

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet (ad personam) de droit bancaire et monétaire européen
et son équipe

Le 21 juillet dernier, nous avions laissé nos lecteurs (voir) prendre connaissance des Conclusions adoptées, au petit matin, par le Conseil européen (les 27 chefs d’Etat ou de gouvernement) après 4 jours et 4 nuits d’âpres négociations pour parvenir à un accord unanime. Selon les termes de ce document, il s’agit d’un « effort de relance extraordinaire destiné à faire face aux effets d'une crise sans précédent dans le meilleur intérêt de l'UE ».

« Historique » estiment de nombreux responsables politiques, « révolution copernicienne » déclare même Charles Michel, le président du Conseil européen : en effet, ce plan de relance pour l’Europe prévoit d’abord, et pour la première fois, que la Commission européenne empruntera 750 milliards € sur les marchés financiers, au nom de l’Union européenne (UE). Ces fonds seront versés aux Etats membres sous forme de prêts ou de subventions (sous certaines conditions) afin de favoriser la reprise de leur économie très gravement atteinte par la crise sanitaire. Ce volet du plan de relance (emprunt et affectation des fonds) est dénommé «instrument de l’UE pour la relance » ou « instrument de relance (IR) » que la Commission européenne a également baptisé « Next Generation EU ».

L’autre volet du plan de relance européen concerne le remboursement de l’emprunt : toujours selon les conclusions du Conseil européen, l’UE procédera à ce remboursement de manière progressive et au plus tard le 31 décembre 2058, cela sur ses ressources propres et conformément à son budget à long terme (appelé Cadre financier pluriannuel-CFP) pour 2021-2027, dont le montant total sera de 1 100 milliards €.

L’instrument de relance (emprunt/affectation des fonds) et le budget de l’UE sont donc fortement corrélés et, pour reprendre les termes des conclusions, « Next Generation UE et le CFP vont de pair ».

Reste à traduire tout cela dans des textes législatifs contraignants, car ce plan de relance n’est qu’un accord politique, le Conseil européen n’ayant pas de fonction législative (article 15, § 1 du traité sur l’Union européenne-TFUE) : il donne l’impulsion, ce qui est déjà beaucoup, mais son rôle s’arrête là.

Voilà pourquoi, au point A32 de ses conclusions, il passe le relais au Conseil (c'est-à-dire au Conseil de l’UE composé des représentants des Etats membres au niveau ministériel) et au Parlement européen : « Le Conseil est invité à entamer des négociations avec le Parlement européen en vue de mener à bonne fin les travaux sur l’ensemble des actes juridiques, conformément à la base juridique pertinente (…) ».

Ces mots « conformément à la base juridique pertinente » rappellent que la procédure législative applicable ne sera pas la même pour tous les textes à adopter et donc que, juridiquement, le Conseil et le Parlement n’auront pas, dans tous les cas, les mêmes pouvoirs.

Or, les textes à adopter sont enchevêtrés et interdépendants ; même s’ils doivent être adoptés séparément et selon la procédure législative applicable à chacun, ils forment un ensemble assez complexe (même pour les observateurs un peu initiés), considéré comme un « paquet financier », qui peut se prêter à une forme de négociation globale entre les trois institutions, le Conseil, le Parlement européen (PE) et la Commission européenne.

Explication (le plus simplement possible).

La procédure législative applicable
Elle résulte de la base juridique du texte concerné, c’est-à-dire de l’article du traité sur lequel ledit texte est fondé et qui précise selon quelle procédure législative ce texte devra être adopté, et donc qui, du Conseil ou du PE, est juridiquement maître du jeu ou s’ils le sont à égalité.

– S’il s’agit de la procédure législative ordinaire (jadis appelée procédure de codécision), le Conseil et le PE jouent à égalité car ils sont colégislateurs. Ils peuvent proposer des modifications au projet de texte et l’adoption ne sera possible que s’ils parviennent à se mettre d’accord sur une rédaction définitive. Le texte adopté sera alors un texte du Parlement européen et du Conseil.

Il en est ainsi des règlements établissant le financement de différents programmes de l'UE, en particulier celui établissant la facilité pour la reprise et la résilience (principal instrument pour la relance doté de 675,5 milliards € au titre de Next Generation EU).
Voir la proposition règlement (base juridique : article 175, §3 TFUE).

De même du règlement à adopter sur l’état de droit. Voir la proposition de règlement  (base juridique : article 322, §1, a.TFUE).

– S’il s’agit d’une procédure spéciale, le Conseil et le PE ne sont pas juridiquement à égalité. Le texte adopté sera un texte du Conseil, mais le rôle et le pouvoir du PE varient selon le type de procédure spéciale :

1- procédure d’information : le Conseil doit informer le PE de la décision qu’il a prise.
Il en est ainsi du règlement du Conseil établissant un instrument de l’Union européenne pour la relance en vue de soutenir la reprise à l’issue de la pandémie de COVID-19.
Il s’agit de l’instrument de relance ou Next Generation EU pour lequel donc, le PE n’a juridiquement aucun pouvoir, voir ce texte  (base juridique  : article 122 TFUE).

2 – procédure de consultation : le Conseil doit consulter le PE avant d’adopter le texte.
Il en est ainsi de la décision du Conseil sur les ressources propres de l’UE 
voir ce texte (base juridique : article 311, alinéa 3 TFUE).

On note que le Conseil doit statuer à l’unanimité (donc des 27 ministres des finances) et que le texte doit être ratifié par les 27 Etats selon leurs règles constitutionnelles (pour la plupart ratification par leur Parlement national).

3 – procédure d’approbation : le texte ne peut être adopté qu’avec l’approbation du PE qui, sans pouvoir proposer des modifications au texte en cause, peut refuser de l’approuver en l’état et donc le rejeter. Ce qui lui donne, en fait, un droit de véto.
Il en est ainsi du règlement du Conseil fixant le cadre financier pluriannuel (CFP) pour la période 2021-2027 (en préparation depuis plusieurs mois). Voir la proposition modifiée de ce texte (base juridique : article 312, §2, alinéa 1 TFUE).

Ainsi doit être traduit de manière législative le plan de relance pour l’Europe. Cette traduction ne sera pas un long fleuve tranquille…car elle est sous la pression des trois institutions : pression du PE qui conteste le contenu du plan et veut, notamment, y faire intégrer des modifications alors qu’il n’en a pas juridiquement le pouvoir ; pression du Conseil et de la Commission européenne qui veulent parvenir à la mise en œuvre du plan dans les meilleures conditions et rapidement ( «de manière exceptionnellement urgente ») pour soutenir les Etats membres «qui subissent une crise sans précédent».
Les négociations sont en cours. Voici comment.

Les trois institutions à la manœuvre

1 – Le Parlement européen a, très promptement et fermement, réagi à l’accord politique du Conseil européen du 21 juillet. En effet, le 23 juillet dans une Résolution  (courte et dont on recommande la lecture), tout en reconnaissant que « la création de l’instrument de relance représente une avancée historique pour l’Union », le PE ne manque pas d’en déplorer plusieurs éléments (coupes budgétaires dans des programmes préexistants, rabais consentis à certains Etats, imprécision sur l’état de droit, etc..). Il en conteste aussi la base juridique choisie qui le met hors-jeu pour son adoption. Il « considère qu’il doit participer pleinement à la mise en œuvre de l’instrument de relance, tant pour les opérations d’emprunt que pour les opérations de prêt ».

Et d’une façon générale, il fait bien comprendre qu’il défendra son point de vue sur tous les textes lors des négociations avec le Conseil et rappelle que le CFP  ne peut pas être adopté sans son approbation (menace à peine déguisée). Le ton est donné.
Il est en effet tentant pour le PE de négocier avec le Conseil des modifications dans un texte sur lequel il n’a, juridiquement, aucun pouvoir en suggérant qu’il pourrait exercer son véto sur les autres textes pour lesquels son accord est nécessaire (procédure législative ordinaire ou procédure spéciale avec approbation) : une menace qui peut être efficace… si les autres parties en présence y sont prêtes.

2 – Le Conseil est actuellement, par un heureux hasard du calendrier, présidé par l’Allemagne depuis le 1er juillet et jusqu’au 31 décembre 2020. Pendant cette période de 6 mois, Olaf Scholz, le ministre des finances allemand préside, de manière très active et efficace, les réunions de l’ECOFIN, la formation du Conseil compétente pour les affaires économiques et financières, et donc pour le plan de relance (voir BNE du 23 juin 2020). Or la présidence allemande a fait savoir (cela n’étonnera personne) que la reprise économique et sociale dans tous les Etats de l’UE était au cœur de son programme. Voir son site dédié. Nul doute qu’Olaf Scholz veillera avec le plus grand soin à ce que le plan de relance, fortement inspiré et soutenu par le couple franco-allemand, soit mis en œuvre dans les meilleures conditions et avant la fin de la présidence allemande le 31 décembre 2020.

Les négociations avec le PE ont d’ailleurs commencé durant l’été et dans un climat « positif et constructif » de l’avis même des négociateurs pour le PE ; voir le communiqué de presse du 27 août.

3 – La Commission européenne : même si juridiquement les textes qui seront adoptés le seront soit par le seul Conseil, soit par le PE et le Conseil, la Commission européenne est omniprésente et omnipotente à tous les stades de la procédure. Qu’on en juge.

– D’abord au stade de l’élaboration du projet de plan de relance européen : c’est le texte préparé et rédigé par la Commission qui a été soumis au Conseil européen en vue de sa réunion de juillet (comme c’est toujours le cas pour tous les textes conformément aux traités).

– Puis, lors du Conseil européen du 17 au 21 juillet 2020 :  la présidente de la Commission européenne (Ursula von der Leyen) a participé aux réunions de ce Conseil. En effet, en vertu des traités, elle en est membre aux côtés des 27 chefs d’Etat ou de gouvernement, et du président du Conseil européen.  Elle a donc pris part aux négociations sur « son » projet et sur les modifications de certaines de ses dispositions.

– Ensuite, à l’étape du trilogue : il s’agit des réunions informelles interinstitutionnelles entre les représentants du PE, du Conseil et de la Commission européenne. L’objectif est de trouver un accord provisoire sur tel ou tel texte lorsque, dans la procédure législative ordinaire, le Conseil et le PE sont en désaccord.  La Commission assure la médiation en vue de faciliter la conclusion d'un accord, qui sera soumis formellement au Conseil et au Parlement pour adoption.

– Enfin, lorsque seront adoptés les textes nécessaires à la mise en œuvre effective du plan de relance (en principe d’ici la fin de l’année), la Commission aura la très lourde tâche de gérer, et pour plusieurs années, une bonne part de son exécution : lancer l’emprunt, traiter les demandes de prêts et de subventions des Etats membres, apprécier si elles répondent aux conditions prévues par les textes etc… Un véritable défi (voir notamment Sébastien Maillard, « Un accord historique à améliorer et à réaliser », Notre Europe, 27 juillet 2020, et Sébastien Adalid, « Plan de relance : le vice caché », The conversation, 30 juillet 2020).

Là encore ce ne sera pas un long fleuve tranquille…

Fort heureusement, ses services ont déjà très soigneusement commencé à préparer cette tâche : dans un Communiqué de presse du 17 septembre 2020, la Commission a publié ses recommandations à l’attention des Etats membres demandeurs de subventions ou de prêts, afin de « les aider » à lui présenter leurs demandes. Un modèle standard est même joint.
Au passage, elle « invite le PE et le Conseil à se mettre d’accord le plus rapidement possible » sur la proposition de règlement (citée plus haut)  afin que la facilité pour la reprise et la résilience soit opérationnelle dès le 1er janvier 2021. Le temps presse.

La balle (et la pression) sont maintenant dans le camp des Etats membres pour établir leur plan national de relance et le soumettre au verdict de la Commission européenne omniprésente et omnipotente, encore et encore !

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Cela s’est passé un 21 juillet : un petit pas financier mais un grand pas pour la construction européenne

Banque-Notes Express du 21 juillet 2020
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Cela s'est passé un 21 juillet : un petit pas financier,
mais un grand pas pour la construction européenne

Blanche Sousi
Professeur émérite de l'Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet (ad personam) de droit bancaire et monétaire européen

 

Juste quelques mots.

Cela s'est passé un 21 juillet…comme en 1969 où l'homme a, pour la première fois, marché sur la Lune, marquant une étape extraordinaire dans la conquête de l'espace. Cette année, les 27 Etats membres ont, pour la première fois, adopté un plan de relance fondé sur leur solidarité financière, marquant une étape décisive dans la construction européenne. Pour répondre à la question que nous posions dans Banque-Notes Express du 25 mai dernier, oui le Conseil européen s'est vraiment montré européen ! 

Ce matin la presse, les réseaux sociaux, partout dans le monde, évoquent cet accord historique.

Nous n'avions pas vraiment de doute sur l'issue de cette réunion du Conseil européen :  chacun des 27 chefs d'Etat et de gouvernement a joué son rôle et l'a bien joué, pendant 4 jours et 4 nuits. Le suspense a été entretenu et largement relayé ; mais s'il est vrai qu'aucun Etat ne pouvait prendre la responsabilité d'un échec, il fallait qu'aucun ne perde la face. C'est tout l'art de la négociation européenne.

Nous laissons nos lecteurs prendre connaissance, directement dans le texte, des Conclusions de ce Conseil européen des 17-21 juillet 2020

Un document pour les prochains livres d'histoire…

Angela Merkel, Présidente de l’Union européenne le 1er juillet ? Ou la nécessité de rappeler qui préside quoi.

Banque-notes Express du 23 juin 2020
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Angela Merkel, présidente de l’Union européenne le 1er juillet ?
ou la nécessité de rappeler qui préside quoi

Blanche Sousi
Professeur émérite de l'Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet (ad personam) de droit bancaire et monétaire européen

et son équipe

Non ! Angela Merkel ne va pas présider l’Union européenne (UE) à compter du 1er juillet. Pourtant à lire certains articles de presse, bon nombre de citoyens européens pourraient le croire. En témoigne ce titre lu récemment dans un quotidien français à large diffusion, « Angela Merkel se prépare à prendre la tête de l’Union européenne ».  Le raccourci est certainement vendeur mais, sans être vraiment faux, il prête à confusion : pour être exact, il aurait fallu écrire « L’Allemagne se prépare à prendre la présidence du Conseil de l’Union européenne ».
Vous me direz (et vous aurez raison) que, même ainsi exactement rédigée, l’information n’est pas plus claire pour autant, au contraire ! On peut, en effet, être perdu lorsqu’on suit les actualités européennes car, tantôt il est question du « Conseil européen », tantôt du « Conseil de l’Union européenne », parfois du « Conseil des ministres », ou tout simplement du « Conseil », sans parler du « Conseil de l’Europe » ! Comment se retrouver dans cette terminologie, qui fait quoi et en quoi consiste cette présidence de l'Allemagne ?

Quelques rappels et explications s’imposent (le plus simplement possible) à l’attention de ceux qui ne fréquentent pas régulièrement les traités européens…
D’abord ne pas confondre l’Union européenne (UE) et le Conseil de l’Europe : ce sont deux organisations distinctes, régies par des textes distincts. Le Conseil de l’Europe, principale organisation de défense des droits de l’homme du continent européen, n’entre pas directement dans le champ de nos Banque-Notes. Dès lors, nous renvoyons, pour l’heure, les lecteurs à son site (très pédagogique).

Ensuite au sein de l’Union européenne, ne pas confondre le Conseil européen et le Conseil de l’Union européenne :

le Conseil européen : il réunit les 27 chefs d’Etat ou de gouvernement des Etats membres (et bien sûr Angela Merkel parmi eux). Il a un président (en plus de ces 27) qui, depuis le 1er décembre 2019 est Charles Michel (mandat de 2 ans ½, renouvelable une fois) : Angela Merkel n’en sera donc pas la présidente le 1er juillet. Le Conseil européen donne à l'Union européenne les implusions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités politiques générales, mais il n’a pas de pouvoir législatif (article 15 du Traité sur l’Union européenne – TUE). Créé sous l’impulsion de Valéry Giscard d’Estaing, sa première réunion s’est tenue en mars 1975. On trouvera les travaux et d’utiles informations, y compris historiques, sur le site du Conseil européen ;

le Conseil de l’Union européenne (UE) :  on souligne (pour ceux qui pourraient se poser la question) que dans les Traités, quand il est simplement écrit « le Conseil », il s’agit du Conseil de l’Union européenne (et non du Conseil européen).
Ce Conseil est composé d’un représentant de chaque Etat au niveau ministériel (c’est pourquoi il est parfois dénommé « Conseil des ministres »), et siège en différentes formations : affaires générales, agriculture, économie et finances (on parle alors de l'ECOFIN), justice, éducation, emploi, etc.
La présidence du Conseil de l’UE est dite tournante car elle est assurée successivement par chaque Etat membre et pour 6 mois. Ce n’est donc pas une personne mais un Etat qui préside ce Conseil, et c’est au tour de l’Allemagne à compter du 1er juillet et jusqu’au 31 décembre 2020. Puis viendra le tour du Portugal, puis de la Slovénie. On verra plus loin que ces trois Etats devront coopérer sur une période de 18 mois Voir le tableau des prochaines présidences jusqu’en 2024.

Chaque réunion est présidée par le ministre qui est responsable du domaine concerné dans l’Etat assurant la présidence : ainsi Olaf Scholz, le ministre des finances allemand, présidera les réunions de l’ECOFIN à partir du 1er juillet et pour 6 mois, etc. Pour tout savoir sur le Conseil de l’UE, voir.

Ce système de présidence éphémère et tournante peut susciter quelques interrogations : quelle est sa raison d’être, quel est son pouvoir ? 
En réalité, ces deux questions sont liées. En effet, contrairement au Conseil européen, le Conseil de l’UE dispose, parmi d’autres pouvoirs, du pouvoir législatif, c'est-à-dire du pouvoir d’adopter les textes européens (les règlements et directives). Dans la procédure législative ordinaire prévue par les traités actuels, il partage ce pouvoir avec le Parlement européen (ils sont donc colégislateurs), mais à l’origine en 1957 dans le Traité de Rome, il l’exerçait toujours seul (l’Assemblée parlementaire n’avait alors qu’un rôle consultatif).

Dès cette époque, il avait été prévu que la présidence du Conseil serait exercée « à tour de rôle par chaque Etat membre pour une durée de six mois et selon l’ordre alphabétique ». Volonté des pères fondateurs que chaque Etat accède à cette présidence pour la même durée et d’une manière automatique : belle leçon de traitement égal à l’abri des tractations partisanes…

Cependant, au fil des élargissements, il est apparu nécessaire d’assurer une meilleure continuité des travaux législatifs. A cette fin, il a été décidé (déclaration n°9 annexée au Traité de Lisbonne de 2007) que le groupe composé des trois Etats qui auront successivement la présidence du Conseil travaillera en coopération et élaborera un programme général commun sur 18 mois ; étant précisé que sur la base de ce programme, chacun des Etats de ce « trio » pourra détailler son programme semestriel.

On note qu’il n’est plus question de suivre l’ordre alphabétique, mais de prédéterminer ces trios « en tenant compte de leur diversité et des équilibres géographiques au sein de l’Union ». Voir le tableau, déjà évoqué plus haut, des présidences tournantes jusqu’en 2024.

Et c’est ainsi que s’achèvera le 30 juin prochain la présidence tripartite du trio Roumanie-Finlande-Croatie, et que débutera le 1er juillet la présidence tripartite du trio Allemagne-Portugal-Slovénie qui a pris pour devise officielle : « Ensemble pour une Europe plus forte, plus juste, plus durable ». Le programme de ce trio de présidences a été présenté le 16 juin, par les trois ministres des affaires européennes concernés.

L’Allemagne a ouvert un site dédié à sa présidence semestrielle avec cette devise : « Tous ensemble pour relancer l’Europe ». On trouvera sur ledit site, à compter du 1er juillet, toutes les informations concernant le programme, les manifestations et l’actualité de cette présidence.

Quant à Angela Merkel, elle en a déjà largement présenté le programme, lors d’une déclaration au Bundestag le 19 juin. Elle a notamment souhaité que le Conseil de l’UE « trouve rapidement un accord aussi bien sur le budget de l’UE que sur le Fonds de relance pour l’Europe ». Et comme nous l’avons déjà précisé, ce n’est pas elle qui présidera les différentes réunions du Conseil, mais un de ses ministres en fonction des sujets traités.
Rappelons que ce Fonds de relance pour l’Europe présenté par la Commission européenne au Parlement européen, le 27 mai dernier, a largement été inspiré par l’initiative franco-allemande du 18 mai 2020 (voir Banque-Notes Express du 25 mai 2020).

Son adoption requiert l’unanimité des Etats membres. Plusieurs d’entre eux ont déjà exprimé leurs réserves, voire leur opposition à certaines de ses modalités : conditions de l’aide financière qui sera accordée aux Etats les plus touchés, nature de cette aide (prêts ou subventions), etc. Or il y a urgence, comme l’a souligné Angela Merkel : les chiffres actuels de l’économie européenne exigent une action rapide et déterminée. Un accord unanime des Etats membres est espéré pour la mi-juillet.

Par un heureux hasard du calendrier, la présidence allemande hérite de cette mission difficile : trouver un consensus. Il y va de l’avenir de l’Union européenne et de la survie économique de tous les Etats membres.
« L’Europe a besoin de nous, de la même manière que nous avons besoin de l’Europe. L’Europe n’est pas seulement un héritage historique, c’est un projet qui nous guide vers l’avenir ». Ces mots prononcés par Angela Merkel devant le Bundestag, en prélude à la Présidence allemande du Conseil de l’UE, témoignent de ses profondes convictions européennes, dans l’esprit de Jean Monnet : travailler ensemble dans l’intérêt commun. Qui pourrait prendre la responsabilité d’un échec ?

C’est donc du fait de l’indéniable influence de la Chancelière au moment où l’Allemagne va assurer la présidence du Conseil, que des journalistes ont été prompts à titrer qu’Angela Merkel allait prendre la tête de l’Union européenne le 1e juillet.

Même si elle ne va pas présider l’Union européenne à cette date, relevons qu’elle en préside déjà, avec d’autres, la fabuleuse destinée.

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Après l’arrêt de la Cour constitutionnelle d’Allemagne : vers une plus grande intégration économique de la zone euro ?

Banque-notes Express du 25 mai 2020
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Après l'arrêt de la Cour constitutionnelle d'Allemagne :
vers une plus grande intégration économique de la zone euro ?

Blanche Sousi
Professeur émérite de l'Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet (ad personam) de droit bancaire et monétaire européen

et son équipe

Cette question sonne comme un paradoxe…. pourtant l’arrêt rendu par la Cour constitutionnelle d’Allemagne le 5 mai 2020 aura, peut-être, pour conséquence de renforcer l’intégration de la zone euro. Nous le saurons dans les prochains jours : voici pourquoi.

« Le 18 mai 2020, une date historique pour l’Union européenne », « un tabou est tombé », « un pas décisif vers une plus grande solidarité budgétaire européenne » : ce sont quelques-unes des nombreuses réactions suscitées par l'initiative franco-allemande pour la relance européenne. Elles expriment le soulagement de tous ceux qui déploraient la réticence, voire l’opposition, de certains Etats membres de l’Union européenne (dont l’Allemagne) à s’engager solidairement pour soutenir d’autres Etats de l’UE particulièrement touchés par la crise économique conséquence de la crise sanitaire.

En effet, dans cette déclaration commune, Emmanuel Macron et Angela Merkel proposent que la Commission européenne soit autorisée à emprunter sur les marchés financiers au nom de l’UE, 500 milliards d’euros qui seraient reversés sous forme de subventions (et non de prêts remboursables), aux secteurs et régions de l’UE les plus fragilisés par cette crise.

Il y a là un revirement spectaculaire de la position de la Chancelière allemande, revirement qui n’a cependant pas vraiment surpris les observateurs attentifs de l’actualité européenne : quelques jours auparavant, précisément le 13 mai lors d’un discours au Bundestag, Angela Merkel avait affirmé la nécessité de renforcer l’intégration économique de la zone euro, et laissé entendre qu’elle allait se ranger à l’idée d’une forme de mutualisation de la dette européenne, se ralliant ainsi à la position défendue avec ténacité par le président français.

Quel a été l’élément déclencheur de ce retournement ? Certainement l’arrêt rendu le 5 mai dernier par la Cour de Karlsruhe, c’est-à-dire la Cour constitutionnelle d’Allemagne (ci-après le BVerfG) qui a joué comme un véritable électrochoc (voir l’arrêt, en anglais ou en allemand).

Explication…. le plus simplement possible dans cette matière complexe mais qui nous concerne tous car il s’agit de l’avenir de l’Union européenne, en particulier de l’Union monétaire.

Pour comprendre, il faut avoir en toile de fond les points de repère suivants.

D’abord sur la politique monétaire qu’on peut définir, très généralement, comme celle qui agit sur l’offre de monnaie.
La politique monétaire des Etats membres de la zone euro (19 à ce jour) relève de l’échelon européen depuis la création de l’euro en 1999 : elle est décidée et menée par un système fédéral, le système européen de banques centrales (SEBC), composé de la Banque centrale européenne (BCE) et des banques centrales nationales (BCNs) des 19 Etats. Il s’agit d’une compétence exclusive prévue par l’article 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), c’est-à-dire que ces Etats ne peuvent pas prétendre la partager.

L’indépendance de la BCE (et des 19 BCNs) est un principe fondamental (article 130 TFUE). On souligne que l’Allemagne en avait fait une condition pour accepter le transfert de sa souveraineté monétaire à l’échelon européen en 1999.
Cette indépendance ne signifie pas que la BCE peut faire n’importe quoi : au contraire, selon l’article 127 paragraphe 1 TFUE, dans l’exercice de sa compétence monétaire, elle doit poursuivre l’objectif principal de « maintenir la stabilité des prix ».
C’est, en quelque sorte, son étoile polaire qu’elle ne doit jamais perdre de vue, même lorsqu’elle apporte « son soutien aux politiques économiques générales dans l’Union, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union tels que définis à l’article 3 du traité sur l’Union européenne (TUE ) ».

Comme toute institution de l’UE, la BCE doit exercer sa compétence dans le respect du principe de proportionnalité (article 5 TUE), c’est-à-dire que ses décisions ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre son objectif.

Mais tout cela se fait sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne  (CJUE), et elle seule. On rappelle que cette Cour (basée à Luxembourg) a compétence pour statuer sur les questions (dites préjudicielles) qui peuvent lui être posées par telle ou telle juridiction nationale sur l’interprétation des traités, ainsi que sur l’interprétation et la validité des actes pris par les institutions de l’UE (article 267 TFUE). Ses arrêts s’imposent à la juridiction qui l’a saisie et à toutes les juridictions nationales de l’Union européenne.

Dernier repère en toile de fond : la politique budgétaire, qu’on peut définir très généralement, comme celle qui est menée par un Etat au moyen de son budget (ses recettes et ses dépenses).
Les Etats membres de la zone euro n’ont pas transféré leur souveraineté budgétaire à l’échelon européen. La politique budgétaire reste donc nationale pour chacun des 27 Etats membres de l’UE, même si la convergence de ces 27 politiques budgétaires est prévue par le pacte de stabilité et de croissance (voir Banque-notes express du 8 mai 2020). Dans la zone euro, cette situation est indiscutablement bancale mais, au regret de nombreux pères de l’euro, il n’avait pas été possible politiquement de réunir un consensus pour transférer la politique budgétaire des Etats à l’échelon européen en même temps que leur politique monétaire (les allemands très attachés à leur autonomie budgétaire étaient, évidemment, parmi ceux qui s’opposaient à un tel transfert).

C’est dans ce décor qu’il faut replacer l’arrêt du 5 mai dernier. Ce jour-là, le BVerfG s’est arrogé, ni plus ni moins, le pouvoir de contester un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne qui, le 11 décembre 2018 (arrêt Weiss), avait validé une décision de la BCE (de 2015) concernant le programme d’achats d’obligations émises par les Etats membres de la zone euro.

Or, ledit arrêt Weiss de 2018 avait été rendu par la CJUE en réponse aux questions préjudicielles que lui avait posées le BVerfG (saisi lui-même par des plaintes de citoyens allemands), et par lesquelles il l’interrogeait sur la validité de cette décision de la BCE au regard, notamment, du principe de proportionnalité. La CJUE ayant répondu que la décision de la BCE était valide, le BVerfG devait s’incliner et rendre un arrêt en ce sens.

Il n’en a rien été !
Au contraire, par leur arrêt du 5 mai 2020, les juges allemands reprochent à la CJUE de ne pas avoir suffisamment justifié, dans son arrêt de 2018, en quoi le programme en cause de la BCE respectait cette proportionnalité. De plus, ils demandent que, dans les trois mois, la BCE explique clairement les raisons pour lesquelles son programme n’était pas disproportionné par rapport aux conséquences économiques qu’il pouvait avoir (les juges estimant qu’il pouvait nuire aux épargnants, aux systèmes de retraite, au prix de l’immobilier etc…).

Ce faisant, ils ont violé deux principes fondamentaux du droit de l’Union européenne : l’autorité absolue des arrêts de la CJUE et l’indépendance de la BCE.

Répliques immédiates des autorités européennes pour rappeler fermement ces principes : la Commission (qui évoque même une possible procédure d’infraction contre l’Allemagne), le Conseil européen, la BCE, et bien entendu la CJUE dont on lira le communiqué bref et sans appel.

A ce stade de notre explication, deux remarques s’imposent :
– en osant lancer officiellement cette fronde, qui grondait depuis longtemps dans une partie de l’opinion publique allemande, le BVerfG siffle, d’une certaine façon, la fin d’un jeu qu’il estime dangereux pour l’avenir de l’Union monétaire et donc de l’euro, car contraire à l’équilibre prévu dans les traités entre politique monétaire européenne et politiques budgétaires nationales ;

–  en soutenant les économies des Etats membres par des achats massifs de titres sur les marchés et « quoi qu’il en coûte » (selon l’expression devenue célèbre de Mario Draghi, l’ancien président de la BCE), la BCE fait tout ce qu’elle peut dans la limite de son mandat (et bien sûr sans financer directement les Etats, son indépendance l’exige :  elle n’achète pas les titres à leur émission, mais seulement lorsqu’ils sont revendus sur le marché dit « secondaire »). Elle mène, depuis la crise de 2008-2010, cette politique monétaire dite « accommodante » parce que, en l’absence d’une politique budgétaire européenne, les politiques budgétaires nationales ne sont pas coordonnées comme elles devraient l’être (voir sur cette politique accommodante, Banque-notes express du 12 mars 2015).

Quoi qu’il en soit, l’arrêt des juges allemands du 5 mai dernier a mis Angela Merkel dans une situation très difficile face à la BCE, la CJUE, et le BVerfG.
Mais avec le sens politique qu’on lui connaît, elle a choisi la cause de l’euro et annoncé le 13 mai, dans son discours au Bundestag (évoqué plus haut), qu’il fallait aller vers « plus d’intégration économique de la zone euro » permettant une solidarité financière envers les Etats membres les plus fragilisés et qui ne peuvent pas se financer sur les marchés (ou à des taux trop élevés).

Si ces Etats peuvent être soutenus, d’une façon ou d’une autre, par une solidarité financière au sein de l’Union européenne, la BCE ne sera plus contrainte de le faire en lançant des programmes d’achats massifs de leurs titres sur les marchés, et la proportionnalité de ses programmes ne sera plus sous les feux des contrôles et des critiques. Cela fait longtemps que la BCE demande aux Etats de prendre ainsi leur responsabilité. Sa présidente, Christine Lagarde, n’a pas manqué récemment de le redire.

Paradoxalement, l’arrêt rendu le 5 mai dernier par le BVerfG va peut-être conduire à lui donner satisfaction. Peut-être….
Car s’il est vrai que le 18 mai, Angela Merkel a admis au côté d’Emmanuel Macron l’idée d’une forme de mutualisation de la dette européenne, il reste à convaincre les 25 autres Etats. Plusieurs ont déjà réagi avec scepticisme ou réserves, ce qui n’est pas une surprise.

En effet, la Commission européenne avait déjà préparé un plan de relance économique mais elle se heurtait à l’opposition ou l’hésitation de plusieurs Etats (dont l’Allemagne) à toute solidarité financière. Nul doute que l’initiative franco-allemande peut changer la donne. Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne, vient, d'annoncer dans une  Déclaration que le 27 mai, elle présentera au Conseil européen (les chefs d’Etat et de gouvernement) sa proposition modifiée. 

Le Conseil européen va-t-il se montrer vraiment européen ? Réponse dans les prochains jours…

P.S. : dès que l’arrêt du BVerfG a été rendu public, de nombreux commentateurs ont fait remarquer qu’il venait au pire moment, car en pleine crise économique que les responsables européens essayaient de résoudre. Il est finalement peut-être venu au bon moment.