2024 : des élections européennes avec Delors en héritage

Banque-Notes Express du 6 janvier 2024
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2024 : des élections européennes avec Delors en héritage

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

On savait que, compte tenu du calendrier électoral européen, 2024 serait une année de nombreux changements pour la classe politique de l’Union européenne : élections du Parlement européen en juin, nomination à la présidence de la Commission européenne dans la foulée, puis à la présidence du Conseil européen en novembre. On espérait que, comme tous les cinq ans, ce serait l’occasion de parler d’Europe, de son fonctionnement, de ce qu’elle nous apporte, mais aussi de débats et de propositions sur ce qui devrait être modifié, amélioré, réformé.

Cependant, sans beaucoup d’illusions, on savait que pour la plupart des citoyens européens tout cela resterait abstrait et désincarné ;  très complexe aussi, il faut bien l’admettre.

Or, la mort de Jacques Delors le 27 décembre dernier a peut-être permis une évolution de cette image d’une Europe technocrate et lointaine des préoccupations des européens. En effet, toute la presse a relayé des témoignages unanimes saluant « le grand homme de l’Europe », le « bâtisseur de l’UE », en rappelant son rôle déterminant notamment pour la création de l’euro, d’Erasmus, du marché intérieur : autant de réalisations qui paraissent aujourd’hui banales mais qui ont changé beaucoup de choses dans la vie des européens. Grâce à ces témoignages et ces rappels, chacun a pu comprendre l’action concrète de celui qui fut président de la Commission européenne de 1985 à 1995.

L’hommage national qui lui a été rendu ce 5 janvier à Paris a réuni de très nombreux responsables politiques européens. Bien sûr parmi eux, il y avait là les trois responsables dont le mandat à la présidence d’une institution européenne s’achèvera courant 2024 : Ursula Von der Leyen (la présidente de la Commission européenne), Roberta Metsola (la présidente du Parlement européen), Charles Michel (le président du Conseil européen).

Est-ce que celles et ceux qui leur succèderont sauront renvoyer l’image d’une Europe proche des citoyens comme avait su l’incarner Jacques Delors ? On aura déjà une partie de la réponse lors des élections pour le renouvellement du Parlement européen. C’est la première étape et elle est essentielle car, en principe, il faudra tenir compte des résultats pour la nomination à la présidence de la Commission européenne, comme on l’a déjà expliqué précédemment : Banque-Notes Express du 3 juillet 2019.

A suivre donc, mais pour l’heure, nous signalons avec plaisir que la Belgique assure depuis le 1er janvier et jusqu’au 30 juin 2024, la présidence tournante du Conseil de l’Union européenne (composé, selon le domaine traité, des ministres des 27 Etats membres), à ne pas confondre, on le rappelle, avec le Conseil européen (composé des chefs d’Etat ou de gouvernement des 27 Etats membres).

Nos vœux de grand succès à nos nombreux amis belges pour cette présidence dont le site officiel est déjà séduisant et le programme prometteur.

Règlement MiCA en vigueur, crypto-actifs bientôt sous contrôle

Banque-Notes Express du 3 juillet 2023
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Règlement MiCA en vigueur, crypto-actifs bientôt sous contrôle

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Dans un précédent numéro de Banque-Notes Express, nous évoquions quatre règlements européens qui étaient alors en cours d’adoption : DMA (Digital Markets Act), DSA (Digital Services Act), DORA (Digital Operational Resilience Act) et MiCAR (Markets in Crypto-Assets Regulation). Et au vu de ces textes, nous affirmions que l’Union européenne était pionnière à l’heure du numérique Voir Banque-Notes Express du 30 avril 2022.

Où en est-on aujourd’hui ?
Les trois premiers règlements ont été adoptés et, en octobre 2022, ils ont été publiés au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). Ils sont bien sûr en vigueur. Quant au Règlement sur les marchés de crypto-actifs (ci-après « Le Règlement » ou « MiCAR » dans l’acronyme anglais ou plus  simplement MiCA), sa publication était attendue avec une certaine impatience : il semble que le travail des juristes-linguistes n’ait pas été très facile.

C’est maintenant chose faite. Le Règlement a été publié au JOUE du 9 juin 2023 avec une entrée en vigueur fixée au « 20ème jour suivant le jour de la publication ». Il est donc en vigueur depuis le 29 juin. Il est applicable à partir du 30 décembre 2024, mais certaines de ses dispositions le sont à partir du 30 juin 2024 : ces délais sont nécessaires pour la préparation des nombreux textes d’application (prévus par MiCA) dont l’Autorité européenne des marchés financiers et à l’Autorité bancaire européenne ont la charge. Elles sont déjà au travail ! (Pour les détails, voir l’article 149 du Règlement).

Alors que les Etats-Unis et le Royaume-Uni tardent à réglementer les crypto-actifs (sur leurs différentes approches  Voir), l’Union européenne confirme, avec MiCA, son avance mondiale en ce domaine.

Il n’est pas possible dans le cadre de Banque-Notes Express de faire une présentation exhaustive de ce texte : en revanche, pour planter le décor, voici des réponses à quelques questions simples que les lecteurs non encore familiers de ce texte, se posent peut-être.

Et d’abord, pourquoi le législateur européen a-t-il voulu réglementer les crypto-actifs ?
Certains commentateurs pourraient voir dans MiCA la volonté du législateur européen d’encourager les marchés de crypto-actifs. Ce n’est pas exactement cela, comme l’explique l’un des pères de ce Règlement :

« MiCA a été soutenu par une très large majorité au Parlement européen et parmi les ministres ayant des points de vue très différents sur la crypto – mais ils conviennent tous que les actifs cryptographiques doivent être soumis à des contrôles empêchant la fraude, les abus et le blanchiment d’argent et assurant une transparence totale sur ses risques – c’est ce qu’est MiCA, rien de moins rien de plus ! ».

L’objectif est donc clair : soumettre à un contrôle les produits et les acteurs de ces marchés pour éviter les dérives, les abus, les fraudes dont seraient victimes les utilisateurs. L’ensemble de MiCA répond à cette préoccupation. On note au passage qu’à propos d’abus, des dispositions spécifiques pour prévenir et interdire les abus de marché concernant les crypto-actifs sont prévues dans le Règlement (considérant 95 et suiv. et articles 86 et suiv.).

De plus, s’agissant de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT), parallèlement à MiCA, le législateur européen a adopté le Règlement sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs Voir.

Les deux règlements sont datés du même jour (le 31 mai 2023), publiés dans le même JOUE du 9 juin 2023, et tous les deux sont en vigueur depuis le 29 juin 2023. Tout cela a été voulu par le législateur européen, car les deux textes se complètent.

Compte tenu de l’ensemble des dispositions conjuguées de ces Règlements « jumeaux », il est possible que les marchés de crypto-actifs se développent puisqu’étant désormais plus sûrs pour les utilisateurs, ils inspireront la confiance. Mais cet éventuel développement n’était pas l’objectif du législateur européen qui était animé par le souci d’assurer l’intégrité et donc le bon fonctionnement du marché intérieur. On l’expliquera un peu plus loin ;  auparavant, une deuxième question s’impose.

Qu’est-ce qu’un crypto-actif au sens du Règlement ? Réponse en son article 3 (avec toutes les autres définitions) : c’est « une représentation numérique d’une valeur ou d’un droit pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire » (par exemple une blockchain).

Cette définition a expressément été voulue « aussi large que possible pour résister à l’épreuve du temps, être capable de suivre le rythme de l’innovation et des évolutions technologiques » (considérant 16 du Règlement).

MiCA s’applique-t-il à tous les crypto-actifs répondant à cette définition ? La réponse est non ; certains en sont exclus. Pourquoi ?
– Parce qu’ils sont déjà réglementés par d’autres textes européens. Le législateur a estimé qu’ils devaient rester régis par ces textes plutôt que par MiCA, quelle que soit la technologie utilisée pour leur émission ou leur transfert. Il s’agit donc d’éviter un cumul inutile de réglementations (intention louable !). Cela concerne, par exemple, des crypto-actifs qui répondent à la qualification d’instruments financiers, ou à la qualification de contrats d’assurance non-vie ou vie, à celle de produits ou régimes de retraites, etc. (considérant 9 et article 2 §3). Ce sont donc des crypto-actifs au sens de MiCA mais qui ne sont pas soumis à sa réglementation :  ils sont déjà réglementés par d’autres textes européens.
– Parce qu’ils sont uniques et non fongibles (NFTs)… à condition qu’ils soient effectivement non fongibles (considérants 10 et 11, et article 2, §3). On rappelle, brièvement, que la fongibilité est la qualité des biens qui sont interchangeables : exemple, les bitcoins sont des biens fongibles.

Nous avions suivi le sort des NFTs lors de la procédure d’adoption de MiCA. Initialement, la Commission européenne les avait inclus dans le champ d’application du texte : ils en ont été exclus au cours de la procédure. Pour plus de détails sur ce retournement, voir Banque-Notes Express du 30 octobre 2022.

Aujourd’hui donc, bien qu’étant des crypto-actifs au sens de MiCA,  ils ne sont pas soumis à sa réglementation : il convient de souligner ici qu’ils ne sont soumis à aucune réglementation européenne. Leur marché, leurs vendeurs, leurs acheteurs, tout est donc hors contrôle … mais cela pourrait changer un jour. En effet, il est écrit dans MiCA que la Commission devra faire, avant le 30 décembre 2024, un rapport dans lequel elle pourrait proposer un texte législatif les concernant (article 142, §2, d). Une affaire à suivre, assurément !

Il est temps d’évoquer les crypto-actifs qui eux sont soumis à la réglementation de MiCA. Le législateur européen les a classés en trois types. Lesquels ?

Les trois types de crypto-actifs réglementés par MiCA
Ce sont d’abord les crypto-actifs « qui se réfèrent à d’autres actifs » en vue de stabiliser leur valeur. C’est pourquoi on les appelle des stablecoins. Le Règlement en distingue deux types :
– les stablecoins qui se réfèrent à la valeur d’une seule monnaie officielle (euro, dollar, etc.) (article 3, §1, 7) du Règlement) : ce sont les « jetons de monnaie électronique » (parfois désignés sous l’acronyme anglais EMT, pour Electronic Money Tokens) ; les dispositions les concernant sont prévues au Titre IV du Règlement.
– les stablecoins qui se réfèrent à une autre valeur ou un autre droit ou à une combinaison de ceux-ci, y compris une ou plusieurs monnaies officielles  (article 3, §1, 6) du Règlement) : ce sont « les jetons se référant à un ou des actifs » (parfois désignés sous l’acronyme anglais ART pour Asset Referenced Tokens). Les dispositions les concernant sont prévues au Titre III du Règlement.

Restent tous les autres crypto-actifs régis par MiCA mais qui ne sont ni des EMT, ni des ART : ils constituent un troisième type « qui englobe un large éventail de crypto-actifs » (considérant 18). Ce sont, selon les termes du Règlement, « les crypto-actifs autres que les jetons se référant à un ou des actifs et les jetons de monnaie électronique ». Une désignation qu’on aimerait plus courte, mais qui a le mérite d’être claire ; à titre d’exemple, les bitcoins entrent dans cette catégorie. Les dispositions concernant ces crypto-actifs figurent dans le Titre II du Règlement.

Des dispositions spécifiques sont donc prévues pour chacun de ces trois types de crypto-actifs, mais également pour leurs émetteurs et leurs détenteurs.

Ce n’est pas tout : MiCA règlemente aussi (et surtout) tous les prestataires de services sur ces crypto-actifs : ce sont les PSCA (dans l’acronyme qui remplacera la terminologie française de PSAN pour prestataires de services sur actifs numériques).
Ces services sont énumérés et définis à l’article 3, §1, points 16 à 26 du Règlement : conservation et administration pour le compte de clients, exploitation d’une plate-forme de négociation, échange, exécution d’ordres, placement, conseils, gestion de portefeuille…

Avec la réglementation des PSCA (prévue au Titre V du Règlement), c’est une véritable révolution de leur activité qui est annoncée . Explication.

Aujourd’hui hors contrôle (sauf s’agissant des règles anti-blanchiment), leur activité va passer sous le contrôle des autorités compétentes des Etats membres de l’Union européenne.
En effet, à compter du 30 décembre 2024, tout PSCA voulant exercer son activité dans l’Union européenne devra obligatoirement avoir obtenu un agrément délivré par l’autorité compétente de son Etat d’origine (articles 59 et suiv. du Règlement). Le législateur européen calque donc ici le principe de l’agrément obligatoire qu’il avait mis en place à partir de 1993 pour les établissements bancaires et financiers du monde réel.

D’ailleurs, pour ces établissements du monde réel, par hypothèse déjà agréés (banques, entreprises d’investissement, etc.), une procédure très allégée est prévue : ils n’auront pas à demander un nouvel agrément s’ils veulent ajouter à leur activité actuelle, la fourniture de services sur crypto-actifs. Ils n’auront qu’à notifier leur intention à l’autorité compétente dont ils dépendent (article 60 du Règlement). On retrouve ici le souci du législateur de ne pas imposer des exigences faisant inutilement double emploi.

En revanche, les PSCA devront respecter les conditions très nombreuses et contraignantes (procédure, exigences fonctionnelles, organisationnelles, prudentielles etc.) pour obtenir leur agrément et le conserver tout au long de leur activité (articles 62 et suiv.), sous peine de sanctions (articles 111 et suiv. du Règlement).

Et s’il s’agit d’une entreprise d’un pays tiers ? Les exigences sont les mêmes si elle fournit des services sur crypto-actifs à des clients établis sur le territoire de l’Union européenne. Pour elle aussi, l’agrément sera obligatoire sauf si le service a été fourni sur l’initiative exclusive de ce client (reverse solicitation) (considérant 75 et article 61 du Règlement). Principe, là encore, bien connu dans le monde réel des activités bancaires et financières, mais qui sera certainement un grand changement pour les entreprises qui opèrent dans le monde virtuel.

Enfin, comme dans le monde réel, l’agrément constitue pour le PSCA un passeport européen lui permettant de fournir dans toute l’Union européenne les services pour lesquels il aura été agréé (article 59, §7 du Règlement).

Comme on le voit, le système mis en place par MiCA pour les services sur crypto-actifs repose sur la même logique que le système mis en place, depuis 30 ans, pour les services financiers. Cohérence.

En fait, MiCA est une nouvelle pièce ajoutée au puzzle législatif tendant à assurer l’intégrité et donc le bon fonctionnement du marché intérieur, comme le prévoit l’article 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Pour preuve ? MiCA et adopté au seul visa de cet article 114. On ne peut plus probant.

Et maintenant, quel sera l’impact de MiCA ? Les législateurs des pays tiers vont-ils s’en inspirer comme cela semble déjà envisagé au Royaume-Uni ? Tous les prestataires pourront-ils répondre aux exigences nécessaires à l’obtention d’un agrément ? Les établissements déjà agréés dans le monde réel voudront-ils entrer en partie dans le monde virtuel des crypto-actifs ? Et tant d’autres incertitudes…

Mais, surtout, quel sera l’effet de ce paradoxe que constitue MiCA qui met sous contrôle externe des marchés créés précisément pour être hors d’un tel contrôle ?

 

 

Crypto-actif par-ci, Euro numérique par-là

Banque-Notes Express du 28 juin 2023
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Crypto-actif par-ci, Euro numérique par-là

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

 Beaucoup le savent, le Règlement MiCA du 31 mai 2023 (MiCA dans l’acronyme anglais), publié au Journal officiel de l’Union européenne (UE) du 9 juin 2023, sera en vigueur demain 29 juin. Un numéro de Banque-Notes Express est en préparation (que vous aurez bientôt) ; mais aujourd’hui, la Commission européenne a présenté deux propositions législatives dont l’une concerne l’euro numérique. Ce n’est sans doute pas un hasard. Le timing est parfait.

La presse ne manquera pas de relayer l’information, les réseaux sociaux également. En voici quand même le  Communiqué de presse complet. Il s’agit d’abord de mesures visant à assurer aux citoyens européens qui souhaitent utiliser, pour leurs paiements, des espèces (pièces et billets en euro) de pouvoir le faire facilement : ce qui suppose que ces espèces soient accessibles (distributeurs bien répartis dans l’UE) et que ce mode de paiement soit bien accepté par les commerçants. Donc acte.

Mais surtout, la Commission européenne propose un cadre légal pour un euro numérique. Après approbation par le Parlement européen et le Conseil, ce cadre permettrait à la Banque centrale européenne de mettre en circulation l’euro numérique, si elle le décidait et au moment de son choix.

La lecture de ce communiqué satisfera de nombreux citoyens européens : ceux qui restent attachés aux pièces et aux billets, et ceux qui souhaitent, en complément des espèces, l’avènement de l’euro numérique.

Une façon peut-être de rassurer ceux qui, malgré le Règlement MiCA, voient avec beaucoup d’inquiétudes l’engouement que suscitent les crypto-actifs auprès de certains citoyens mal informés de leurs risques. Une façon aussi de rassurer les banques et établissements de paiement de l’Union européenne puisqu’il est affirmé qu’ils distribueront l’euro numérique, comme ils distribuent aujourd’hui les espèces en euro.

Quoi qu’il en soit, le chemin est encore long : le chantier « euro numérique » est sans doute plus difficile que celui du passage à l’euro. Les crypto-actifs ont le champ libre pour un moment…

Le Règlement européen MiCAR vient d’être adopté : les NFTs sont-ils réglementés ? Non, mais…

Banque-Notes Express du 30 octobre 2022
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Le Règlement européen MiCAR vient d’être adopté :
les NFTs sont-ils réglementés ? Non, mais…

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Il y a peu, je répondais sans hésitation par l’affirmative à cette question : voir Banque-Notes Express du 14 juin 2021. Il suffisait de lire la Proposition de Règlement sur les marchés de crypto-actifs  (ci-après le Règlement ou MiCAR dans l’acronyme anglais) présentée le 24 septembre 2020 par la Commission européenne et transmise, pour adoption, au Parlement européen et au Conseil de l’Union européenne (UE). Oui, les NFTs (non fungible tokens ou jetons numériques non fongibles-JNF) feraient bientôt l’objet de la réglementation proposée par la Commission européenne dans MiCAR.
Voici pourquoi :
– D’abord, le Règlement serait juridiquement fondé sur l’article 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) relatif au marché intérieur, avec pour objectifs, expressément affirmés : l’intégrité des marchés de crypto-actifs, une même réglementation et un même contrôle pour les prestataires européens fournissant dans l’UE des services sur crypto-actifs (autrement dénommés les prestataires de services sur actifs numériques, ou par leur acronyme “PSAN”), la sécurité juridique des consommateurs et la stabilité du système financier ; tout cela sans freiner l’innovation financière (voir « L’Union européenne, pionnière à l’ère du numérique : DSA, DMA, MiCA, DORA », Banque-Notes Express du 30 avril 2022.

– De plus en proposant ce texte, la Commission européenne affirmait sa volonté d’harmoniser le cadre juridique de tous les crypto-actifs (fongibles ou non fongibles) ne faisant pas encore l’objet d’une réglementation européenne existante, mis à part les textes relatifs à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT). Tous ces crypto-actifs, et eux seuls, relèveraient de ce futur Règlement.
Il s’agissait donc de « combler les trous de la raquette » :  il était grand temps de le faire avant que les Etats membres adoptent leur propre législation nationale sur telle ou telle question concernant les crypto-actifs, comme l’avaient déjà fait certains (dont la France en particulier), entrainant ainsi une fragmentation du marché contraire au concept même de marché intérieur.
Les NFTs ne faisant pas encore l’objet d’une réglementation européenne, la logique et la nécessité imposaient de les inclure dans le champ d’application de MiCAR.

– En revanche, pour ne pas imposer de trop lourdes contraintes aux émetteurs de NFTs (telles celles imposées aux émetteurs d’autres crypto-actifs comme le Bitcoin, l’Ether, etc.), un régime allégé leur serait réservé lors d’une offre au public ou d’une admission à la négociation sur une plate-forme.

Bref, un texte équilibré pour les NFTs dont la destinée semblait assurée : une régulation européenne (condition d’une confiance des émetteurs et des acquéreurs) allait accompagner leur développement économique exponentiel constaté chaque jour notamment dans le domaine de l’art.

Qu’allaient faire de cette perspective, les colégislateurs (le Parlement européen et le Conseil de l’UE) appelés à examiner le texte, voire l’amender, avant de l’adopter ? Allaient-ils suivre la Commission européenne et donc inclure les NFTs dans le champ d’application du Règlement ?

Au cours de la procédure législative, des rebondissements ont pu faire douter de la réponse à cette question ou faire naître quelques espoirs. Explication.

Lors des toutes premières discussions au Parlement européen (précisément à l’ECON, la commission économique et monétaire), le texte inspira aux députés certains amendements, mais sans conséquence sur les NFTs. Voir le projet du rapport S. Berger, 25 févr. 2021.

En revanche, le Conseil de l’UE, réuni le 24 novembre 2021 sous présidence slovène, adopta sa position sur le Règlement, dans laquelle, parmi d’autres amendements, il excluait purement et simplement les NFTs du champ d’application du texte. Cette exclusion était justifiée ainsi :
« Bien que ces crypto-actifs puissent être échangés sur des places de marché, être acquis à des fins spéculatives et, dans des cas limités, être utilisés comme moyen d’échange, ils ne sont pas facilement interchangeables. De plus, la valeur relative de ce type de crypto-actif par rapport à un autre, chacun étant unique, ne peut être déterminée par une comparaison avec un marché existant ou sur la base d’un actif équivalent ».
Et de conclure : « De telles caractéristiques limitent la mesure dans laquelle ces crypto-actifs peuvent avoir un usage financier, limitant ainsi les risques pour les utilisateurs et le système » (considérant 8b de la position du Conseil).

Cet argument a pu surprendre alors que la presse du monde entier rappelait régulièrement l’engouement pour les NFTs, notamment dans le domaine de l’art, et signalait déjà les déboires de certains investisseurs peu avisés qui avaient cru à des promesses de gains mirifiques. Oui, les NFTs peuvent être des produits très risqués et à ce titre, ils doivent être réglementés.

Cependant, tout en revendiquant, dans l’intérêt même du marché, une réglementation européenne des NFTs, d’importantes organisations professionnelles du marché de l’art français ont fait remarquer au cours de travaux de l’Institut Art & Droit, que la proposition de Règlement comportait des dispositions inadaptées au domaine de l’art, et ont donc exprimé le souhait de dispositions spécifiques. Voir le Communiqué de presse Art & Droit, mars 2022.

Cette spécificité des NFTs, notamment d’œuvres d’art, a été comprise par la commission économique et monétaire du Parlement européen : parmi d’autres amendements à la proposition de Règlement, elle a en effet estimé « nécessaire d’examiner si un régime sur mesure à l’échelle de l’Union devrait être proposé par la Commission »  Rapport Stefan Berger du 17 mars 2022, considérant 8b.  De quoi faire naître un espoir …

Les colégislateurs ayant chacun exprimé leur position sur la proposition de Règlement, le temps était venu d’ouvrir des négociations en trilogue (c’est-à-dire entre le Conseil de l’UE, le Parlement européen et la Commission européenne) afin de trouver un accord sur le texte qui serait finalement adopté. L’accord est trouvé le 30 juin 2022 dans les dernières heures de la présidence française du Conseil de l’UE : le communiqué de presse est publié à 22h30 voir.

Résultat : les NFTs seront certes exclus du Règlement MiCA, mais il est expressément prévu qu’au « plus tard 18 mois après la date d’entrée en vigueur du règlement, après consultation de l’Autorité bancaire européenne et l’Autorité européenne des marchés financiers, la Commission présente un rapport au Parlement européen et au Conseil, accompagné le cas échéant d’une proposition législative, et contenant au moins (…) une évaluation du développement des crypto-actifs uniques et non fongibles et de l’adéquation de leur traitement règlementaire, y compris de la nécessité et de la faisabilité de réglementer leurs émetteurs et les prestataires de services liés à ces crypto-actifs » (article 122b du texte issu du trilogue dont la numérotation est provisoire, en attendant l’adoption en session plénière du Parlement européen et la publication du Règlement MiCA au Journal officiel de l’UE).

Ainsi, comme le souhaitait le Conseil de l’UE, le Règlement ne s’appliquera pas aux NFTs, sans doute pour assurer la cohérence de ce texte largement inspiré d’une logique financière ; mais l’idée initiale de la Commission européenne selon laquelle tous les crypto-actifs, y compris les NFTs, doivent faire l’objet d’une réglementation européenne, n’est pas pour autant abandonnée, au contraire : mandat lui est donné de faire un rapport d’évaluation sur le sujet, et de proposer, le cas échéant, un texte législatif. Ce qui rejoint le point de vue du Parlement européen favorable à une réflexion sur un régime spécifique à ces crypto-actifs.

Une réflexion à mener par tous ceux qui, d’une façon ou d’une autre, sont parties prenantes de ce nouveau marché  : celui des NFTs qui, selon Thierry Ehrmann, « ont révolutionné le marché de l’art » voir Artprice, Rapport annuel sur le Marché de l’Art Ultra Contemporain en 2022.

Et si l’UE tardait à instaurer cette réglementation spécifique, la France pourrait le faire : le champ non investi par le droit européen, peut l’être par les droits nationaux.

Peut-on, en effet, laisser les NFTs plus longtemps hors contrôle ?

L’Union européenne pionnière à l’ère du numérique : DSA, DMA, MiCA, DORA

Banque-Notes Express du 30 avril 2022
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L’Union européenne pionnière à l’ère du numérique :
DSA, DMA, MiCA, DORA

Blanche Sousi
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On les appelle DSA, DMA, MiCA, DORA,  et contrairement à ce que pensent certains de mes étudiants (les moins studieux !), ce ne sont ni des marques de voitures, ni les prénoms de blogueuses, mais les sigles et acronymes anglais de quatre Règlements européens en cours d’adoption.

Tous s’inscrivent dans l’une des priorités de l’actuelle Commission européenne entrée en fonction fin 2019 : « Une Europe adaptée à l’ère du numérique ».

Ils constituent un ensemble de règles relatives aux activités numériques et à leurs différents acteurs, règles qui seront bientôt applicables dans toute l’Union européenne (UE). On souligne que ces textes seront directement applicables dans chacun des 27 États membres, puisque ce sont des règlements et non des directives qui auraient, elles, nécessité une transposition par des lois nationales (avec le risque bien connu de divergences entre elles créant un patchwork législatif contraire à une réelle harmonisation).

Ces textes nous concernent tous puisque le numérique fait désormais partie de notre quotidien, qu’on le veuille ou non ; il est difficile d’échapper à Internet, et cela, dans tous les domaines, qu’il s’agisse de nos activités professionnelles, de nos relations sociales, administratives, de notre santé, de nos loisirs, etc.

De plus, certains d’entre nous ont apprivoisé le monde virtuel du système blockchain et sont détenteurs de crypto-actifs comme le Bitcoin ou l’Ethereum, voire de NFTs (non-fungible tokens ou jetons numériques non fongibles) dont l’engouement actuel est régulièrement évoqué dans la presse.

C’est tout cela que le droit européen est en voie de réglementer avec ces textes. Ceux-ci sont techniques, voire complexes, et il n’est pas dans notre intention, ni dans l’esprit de nos Banque-Notes, d’en faire ici une étude exhaustive, mais simplement d’en dresser une vue d’ensemble permettant, à ceux qui n’en sont pas familiers, de comprendre leur logique.

Ce sera aussi l’occasion de montrer que les traités européens contiennent, depuis 1957, un article donnant aujourd’hui compétence à l’UE pour réglementer ces activités du numérique qui n’existaient pas encore, loin s’en faut, lorsqu’il a été rédigé.

Quels sont donc ces textes DSA, DMA, MiCA et DORA ? Il s’agit respectivement des quatre Règlements suivants :

1 – Le Règlement relatif à un marché intérieur des services numériques, dit DSA (Digital Services Act), que la Commission européenne avait proposé le 15 décembre 2020. Voir la Proposition, et sa présentation  très claire (en français).

Conformément à la procédure législative européenne ordinaire, la proposition a été examinée, discutée et amendée par les co-législateurs européens, c’est-à-dire le Parlement européen et le Conseil de l’UE.

Or, le sujet est depuis quelques jours sous les feux de la rampe. En effet, dans la nuit du 22 avril dernier, des représentants de la Commission européenne, du Conseil de l’UE (actuellement sous présidence française) et du Parlement européen, réunis en « trilogue », sont parvenus à un accord sur le projet.

Et au petit matin du 23 avril, Thierry Breton, le commissaire européen chargé du marché intérieur, a exprimé sa grande satisfaction sur les radios et les réseaux sociaux : « c’est un accord historique », « les géants d’Internet devront s’adapter aux règles de l’UE » « les grandes plateformes seront obligées de retirer tout contenu illicite qui leur aura été signalé ». Et de répéter « tout ce qui est interdit dans la vie réelle, sera interdit sur Internet », formule reprise en boucle, ici ou là, par la presse et les responsables politiques, notamment français, pour illustrer ce succès obtenu sous présidence française du Conseil de l’UE.

Ce message a même été réitéré par Thierry Breton le 26 avril à la suite du rachat de Twitter par Elon Musk. A cette occasion, et symboliquement par un tweet, il a précisé « Qu’il s’agisse de voitures ou de plateformes numériques, toute entreprise opérant en Europe doit se conformer à nos règles. Et ce, quel que soit l’actionnariat. M. Musk le sait très bien. Il connaît les règles en matière d’automobile et s’adaptera rapidement au DSA ». Si cela semble sonner comme un avertissement, l’objectif est de rappeler que les règles seront les mêmes pour tous et appliquées à tous.

Le Règlement sera donc très prochainement en vigueur et applicable dans les 27 Etats membres, lorsque seront franchies les dernières étapes purement formelles de la procédure.

Pour en savoir plus dans une forme pédagogique, voir le Communiqué de presse du Conseil de l’UE (en français).

2 – Le Règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, dit DMA (Digital Markets Act), que la Commission européenne avait proposé le même jour que le DSA, à savoir le 15 décembre 2020. Voir la Proposition et sa présentation  (en français), elle aussi très claire.

Il concerne les grandes plateformes : elles ne sont pas expressément citées mais il s’agit, bien sûr, en premier lieu des GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) qui dominent le marché numérique mondial ; il concernera aussi toutes celles qui rejoindront ce cercle des grandes plateformes dominantes, telles que définies selon des critères prévus dans le texte.

L’objectif est d’interdire à de telles plateformes de se comporter en « contrôleurs d’accès » (gatekeepers), c’est-à-dire d’abuser de leur position par des pratiques de concurrence déloyale qui empêchent, économiquement, certaines entreprises d’accéder à leur marché.

Le Règlement s’appliquera « aux services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès aux entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou aux utilisateurs finaux établis ou situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des contrôleurs d’accès et quel que soit le droit par ailleurs applicable à la fourniture des services » (article 1 §2 de la proposition).

Comme pour le DSA, conformément à la procédure législative européenne ordinaire, la proposition de DMA a été examinée, étudiée et amendée par les co-législateurs et un accord a été trouvé en trilogue, le 25 mars dernier. Voir le Communiqué de presse du Conseil de l’UE (en français) qui résume très clairement les dispositions du texte. Lui aussi sera prochainement directement applicable dans les 27 Etats membres.

3 – Le Règlement sur les marchés de crypto-actifs, dit MiCA (Markets in Crypto-assets), que la Commission avait proposé le 24 septembre 2020 et que nous avons déjà présenté dans Banque-Notes Express du 14 juin 2021.

Il fait partie d’un ensemble de mesures (Digital finance package) sur la finance numérique proposées par la Commission européenne ce jour-là : on note que cet ensemble comprend également deux communications dans lesquelles la Commission expose sa stratégie pour la finance numérique en général et pour la finance numérique des paiements de détail en particulier. Voir Banque-Notes Express du 17 novembre 2020.

Le projet de Règlement MiCA est actuellement l’objet de réunions en trilogue : plusieurs points sont encore en discussion, parmi lesquels celui du champ d’application du Règlement aux NFTs d’œuvres d’art : sur cette question, voir  Les réflexions et actions de l’Institut Art & Droit.

Un accord sera peut-être trouvé durant la présidence française du Conseil de l’UE qui prend fin le 30 juin 2022. Wait and see

4 – Le Règlement sur la résilience opérationnelle numérique du secteur financier, dit DORA (Digital Operational Resilience Act), proposé par la Commission européenne le 24 septembre 2020. Voir la Proposition .

L’état de la procédure : la commission des affaires économiques et monétaires (ECON) du Parlement européen a amendé cette proposition au vu du rapport du député Billy Kelleher : voir la proposition DORA ainsi amendée (en français), et la synthèse du rapport Kelleher (en français), très claire.

Le Règlement DORA fait partie, comme le Règlement MiCA, de l’ensemble de mesures sur la finance numérique évoqué plus haut.

Selon l’exposé des motifs de la proposition, « la numérisation et la résilience opérationnelle du secteur financier sont les deux faces d’une même médaille. Le numérique, ou les technologies de l’information et de la communication (TIC), sont sources à la fois d’opportunités et de risques. Ceux-ci doivent être bien compris et gérés, surtout en période de tensions ».

Il s’agit donc « d’établir des exigences uniformes relatives à la sécurité des réseaux et des systèmes d’information sous-tendant les processus opérationnels des entités financières, nécessaires pour atteindre un niveau commun élevé de résilience opérationnelle numérique » (article 1 de la proposition).

L’article 2 donne une définition très large de ce qu’il faut entendre par « entités financières » auxquelles s’appliquera donc le Règlement. Cela comprend, les établissements de crédit, de paiement, de monnaie électronique, les entreprises d’investissement, les prestataires de services sur crypto-actifs, les émetteurs de crypto-actifs, les émetteurs de jetons se référant à un ou des actifs, les émetteurs de jetons se référant à un ou des actifs et revêtant une importance significative, etc.

Toutes ces entités financières devront faire en sorte qu’elles puissent résister à tous les types de perturbations et de menaces liées à l’informatique.

Il est évident qu’elles ont déjà, pour la plupart d’entre elles, mis en place des systèmes de sécurité et des tests de résilience. Cependant, du fait de l’interconnexion des réseaux, il convient que partout dans l’UE, des règles uniformes soient appliquées.

Il en va de la stabilité du système financier et donc du fonctionnement du marché intérieur… ce qui est confirmé par le fait que le texte a pour base juridique l’article 114 du traité du fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Un article précieux pour le législateur européen.

Explication.
Selon cet article 114 TFUE « (…). Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire et après consultation du Comité économique et social, arrêtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur ».

C’est sur cette même base juridique que sont également fondés les Règlements DSA, DMA et MiCA. Telle est leur logique commune, tel est leur lien d’articulation.

Ces quatre Règlements seront donc adoptés pour assurer le fonctionnement du marché intérieur dont le principe essentiel est le level playing field qu’on peut exprimer ainsi : partout dans l’Union européenne, « pour des mêmes activités et des mêmes risques, les mêmes règles doivent s’appliquer » qu’il s’agisse des règles concernant l’accès à telle activité et son exercice, ou des règles de protection des consommateurs (clients ou usagers).

L’idée de donner compétence au législateur européen pour adopter des textes ayant pour objet le fonctionnement du marché intérieur remonte au Traité signé à Rome le 25 mars 1957 et instituant, ce qu’on appelait alors, la Communauté économique européenne (CEE).

Son article 100 était ainsi rédigé : « Le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun ».

Avec le temps, cette rédaction a été légèrement modifiée en raison, notamment de l’évolution du pouvoir du Parlement européen dans la procédure législative européenne, mais l’essentiel demeure : compétence est donnée au législateur européen (aujourd’hui co-législateurs) pour adopter des directives (ou des règlements) ayant pour objet d’assurer le fonctionnement du marché commun (désormais appelé marché intérieur, et parfois marché unique).

Dans ses différentes rédactions, cet article a permis d’adopter une multitude de directives et de règlements, dans les domaines les plus divers, pour réaliser le marché intérieur ou son bon fonctionnement. Conçu à une époque où l’idée même d’un marché unique numérique n’existait pas, il a déjà permis d’adopter, il y a une vingtaine d’années, les premières directives concernant la société de l’information, et particulièrement la  directive du  8 juin 2000 (dite directive sur le commerce électronique) ; on note au passage que cette directive demeurera en vigueur avec cependant quelques légères modifications qui lui seront apportées par le Règlement DSA.

L’article 114 TFUE reste aujourd’hui la base juridique incontestable des textes, comme ces quatre règlements, qui visent à adapter l’Europe à l’ère numérique en attendant de l’adapter, peut-être un jour, à l’ère du Métavers…

 

 

Présidence tournante de l’UE

Contrairement au Conseil européen (composé des Chefs d’Etat et de gouvernement) dont le président est nommé pour un mandat de 2 ans 1/2 renouvelable une fois, le Conseil de l’Union européenne fonctionne selon le mode d’une présidence tournante d’une durée de 6 mois.
La présidence n’est pas exercée par un seul homme, mais par l’ensemble du gouvernement d’un Etat membre.

La présidence est assurée par rotation ce qui permet à chaque Etat membre d’accéder à cette responsabilité importante dans le fonctionnement du Conseil de l’UE : en effet, la présidence joue un rôle moteur dans le processus législatif et politique (organisation des travaux et des réunions, recherche de compromis). Le changement de présidence se fait le 1er janvier et le 1er juillet de chaque année. Ainsi les Pays-Bas ont assuré cette présidence du 1er janvier au 30 juin 2016, puis la Slovaquie du 1er juillet au 31 décembre 2016, puis ce fut Malte du 1er janvier au 30 juin 2017. Ensuite, en principe, ce devait être le tour du Royaume-Uni. Cependant le gouvernement britannique ayant fait savoir, le 19 juillet 2016, qu’il renonçait à cette présidence, c’est le pays suivant sur la liste, donc l’Estonie, qui a pris la présidence le 1er juillet 2017 et jusqu’au 31 décembre, puis la Bulgarie du 1er janvier au 30 juin 2018, l’Autriche jusqu’au 31 décembre 2018, la Roumanie jusqu’au 30 juin 2019, la Finlande jusqu’au 31 décembre 2019 et la Croatie jusqu’au 30 juin 2020.

Le 1er juillet 2020, ce fut au tour de l’Allemagne d’assurer la présidence du Conseil de l’Union européenne Voir  Banque-Notes Express du 25 mai 2020. Puis le 1er janvier 2021, ce fut au tour du Portugal, le 1er juillet 2021 celui de la Slovénie. Au 1er janvier 2022, ce fut au tour de la France jusqu’au 30 juin 2022, puis de la République Tchèque jusqu’au 31 décembre 2022, puis la Suède  jusqu’au 30 juin 2023, l’Espagne jusqu’au 31 décembre 2023. Depuis le 1er janvier 2024, c’est la Belgique qui assure cette présidence. Voir les prochaines présidences jusqu’en 2024.

A noter que pour donner une cohérence aux travaux et projets en cours, les trois Etats qui exerceront la présidence de manière successive sont liés par un programme commun d’une durée de 18 mois. Ce groupe de trois Etats est parfois appelé présidence tripartite (ou trio de présidences) : actuellement Espagne, Belgique, Hongrie.

Non, l’euro n’a pas 20 ans ! Il en a 23.

Banque-Notes Express du 6 janvier 2022
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Non, l’euro n’a pas 20 ans ! Il en a 23.

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Peu avant la fin de l’année 2021, j’avais noté que certains journaux titraient qu’au 1er janvier 2022 l’euro aurait 20 ans… C’est faux. Il est né le 1er janvier 1999 et non le 1er janvier 2002. On l’expliquera plus loin.

Ces titres inexacts m’avaient contrariée car ils compliquent inutilement la compréhension de la construction de l’Union européenne, déjà si difficile à appréhender pour la plupart des citoyens européens : j’imagine la perplexité de ceux qui, à la seule lecture de ces titres, se souviennent que le 1er janvier 2019, les 20 ans de l’euro avaient très largement fait la Une de la presse européenne et internationale. Les différentes étapes de sa naissance avaient été retracées, les témoignages de certains de ses « pères »  avaient été publiés et son anniversaire avait été salué par tous les responsables politiques européens. Bref, il avait été rappelé au monde entier que l’euro était né le 1er janvier 1999 et qu’il avait donc 20 ans au 1er janvier 2019. Voir notre BNE du 4 janvier 2019, « On n’a pas tous les jours 20 ans ».

Et voilà que trois ans plus tard, la presse annonce à nouveau que l’euro a 20 ans… Déroutant.

Certes, si on lit les articles de presse en cause sans s’arrêter à leur titre, accrocheur mais trompeur, on comprend que les 20 ans dont il s’agit, concernent uniquement l’euro fiduciaire c’est-à-dire, les pièces et les billets dont la mise en circulation s’est faite le 1er janvier 2002 : il y a donc bien 20 ans. A cette date, l’euro est devenu visible et palpable ; mais ce que la presse généraliste ne rappelle pas aujourd’hui, et c’est dommage, c’est que l’euro existait sous forme scripturale depuis le 1er janvier 1999. C’est sa véritable date de naissance.

Ainsi entre le 1er janvier 1999 et le 1er janvier 2002, l’euro existait, mais on ne le voyait pas. Durant cette période dite transitoire, nous avions toujours notre ancienne monnaie nationale pour payer en « cash », mais il nous était possible de payer par chèque ou virement libellés en euro : il n’y avait ni obligation, ni interdiction, selon le principe du « ni-ni ». Cela était d’autant plus facile que les taux de conversion irrévocables entre l’euro et chacune des anciennes monnaies nationales des Etats ayant adopté l’euro avaient été définitivement fixés par le Règlement du 31 décembre 1998, de même que les règles de conversion et d’arrondi avaient été prévues par le Règlement du 17 juin 1997.

Toutefois, même si l’on avait libellé nos chèques ou virements en francs, les professionnels du secteur bancaire et financier s’en souviennent sans doute, toutes les écritures étaient passées en euro dans la comptabilité des banques. C’est le choix qui avait été fait, comme dans les grandes entreprises et les institutions publiques. Voir le Règlement du Conseil du 3 mai 1998.

Pourquoi avoir prévu une telle période transitoire ? La réponse n’a rien de politique : il fallait tout simplement laisser le temps nécessaire à la fabrication des pièces et des billets en nombre suffisant pour remplacer les anciennes monnaies dans tous les Etats ayant adopté l’euro. Cette durée de trois ans avait été considérée comme souhaitable  pour que tout soit prêt le 1er janvier 2002 : après coup, certains l’ont trouvée un peu trop longue. On avait été prudent et l’apparition de l’euro s’est faite au jour J : dès le matin du 1er janvier 2002 les distributeurs automatiques ne nous délivraient que des billets en euro.

Le 1er janvier dernier, avec son message de vœux, le Gouverneur de la Banque de France, François Villeroy de Galhau a rappelé très justement, que l’euro fiduciaire avait 20 ans.

En revanche, le même jour, dans un communiqué, le Président du Conseil européen, Charles Michel, faisait une déclaration titrée « à l’occasion du 20ème anniversaire de l’euro »… La presse généraliste n’est pas la seule à être imprécise. Contrariant.

Comme le dit la chanson,
« On n’a pas tous les jours vingt ans,
ça n’arrive qu’une fois seulement »…

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L’Union européenne demain : à l’heure des propositions politiques, rappel de quelques principes juridiques

Banque-Notes Express du 5 novembre 2021
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L’Union européenne demain :
à l’heure des propositions politiques, rappel de quelques principes juridiques

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Qui l’eût cru ? L’Union européenne (UE) n’a jamais fait autant qu’aujourd’hui la Une de la presse écrite ou télévisée, ni été aussi présente dans les discours de nos hommes et femmes politiques. Et qui plus est, il ne s’agit plus de la quitter, car tous maintenant la jugent « indispensable », mais de la changer.

A propos de ce changement, on entend par exemple qu’il faut « reprendre le contrôle » des décisions en matière économique, industrielle, de santé publique, voire culturelle, que la primauté du droit européen sur « les identités constitutionnelles » des Etats est contestable, qu’il faut que les Etats retrouvent davantage leur souveraineté ; de plus, pour certains il faut modifier notre Constitution pour qu’elle prime sur les traités européens, mais pour d’autres cela est inutile car elle leur est déjà supérieure… Débats parfois difficiles à suivre.

Devant ce que certains observateurs considèrent comme une « surenchère » ou une « bulle médiatique », le moment nous semble venu de rappeler quelques principes juridiques gouvernant la coexistence entre droit de l’UE et droit des Etats membres.  Ces principes permettent de répondre à des questions qui nous concernent tous : 

– dans quels domaines l’Union européenne (UE) peut-elle agir et de qui tient-elle ses pouvoirs ? C’est la question de la répartition des compétences entre l’UE et les Etats membres ;
– peut-on adopter en France, en Pologne, etc., des réformes sans se soucier du droit européen ?  C’est la question de la primauté du droit européen sur les droits nationaux.

Comme souvent (presque toujours), l’essentiel des réponses se trouve dans les traités européens. Explications ou rappels, le plus simplement possible (au risque de décevoir les spécialistes !).

1 – La répartition des compétences entre l’UE et les Etats membres

Le principe général : il résulte clairement de l’article 5 du traité sur l’Union européenne (TUE). L’UE n’a que les compétences qui lui sont attribuées par les traités ; c’est pourquoi on parle de compétence d’attribution.
On souligne que les traités ont été signés et ratifiés par tous les Etats membres y compris ceux qui n’étaient pas encore membres de l’UE à la date de leur adoption : ils les ont signés et ratifiés lors de leur adhésion à l’UE. L’UE tient donc toutes ses compétences de la volonté des 27 Etats membres.

Conséquence logique : toute compétence qui n’est pas attribuée à l’UE appartient à chacun des Etats membres.

Les différentes formes de compétence d’attribution : la compétence d’attribution de l’UE varie en fonction des domaines concernés. Elle est soit exclusive, soit partagée, soit d’appui, comme cela est prévu dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
L’UE a une compétence exclusive pour les domaines énumérés à l’article 3 TFUE : union douanière, règles de concurrence, politique monétaire pour les Etats membres ayant adopté l’euro, conservation des ressources biologiques de la mer, politique commerciale commune, conclusion d’accords internationaux (sous certaines conditions). Dans tous ces domaines, l’UE est seule compétente pour adopter des actes contraignants qui s’imposeront donc aux Etats membres.

L’UE a une compétence partagée dans les domaines énumérés à l’article 4 TFUE, notamment : marché intérieur, politique sociale, environnement, protection des consommateurs, transports, énergie, espace de liberté, de sécurité et de justice, enjeux communs de sécurité en matière de santé publique, etc.
La compétence est dite partagée car si pour légiférer l’UE est en quelque sorte prioritaire, les Etats n’en sont pas moins compétents dans deux situations :
.  d’abord, tant que l’UE ne légifère pas dans ces domaines, ils peuvent le faire directement  : exemple, en 2019, en l’absence de dispositions européennes en matière d’actifs numériques, le législateur français a pu les réglementer (loi Pacte du 22 mai 2019). Bien évidemment, lorsque le texte européen en préparation à ce sujet sera adopté, la France – comme les autres Etats membres – devra en respecter les dispositions, en modifiant si besoin sa propre législation (ce qui en l’espèce se fera à la marge car le droit français a largement inspiré ce texte européen, voir Banque-Notes Express du 14 juin 2021).
. ensuite, lorsque l’UE a légiféré, les Etats membres ont compétence pour tous les points sur lesquels elle n’a pas jugé nécessaire d’intervenir, leur laissant alors toute latitude pour le faire (c’est le principe de subsidiarité).

L’UE a une compétence d’appui dans les domaines énumérés à l’article 6 TFUE, notamment : industrie, culture, tourisme, éducation, formation professionnelle, jeunesse et sport, etc. L’UE ne peut agir que pour soutenir, coordonner, ou compléter les actions des Etats membres.

On constate que ces articles 3, 4 et 6 TFUE posent les principes et se bornent à énumérer les domaines faisant l’objet de chacune des trois formes de compétence de l’UE. Ils ne se suffisent donc pas à eux-mêmes et doivent être lus en relation avec les articles spécifiques du traité concernant chacun des domaines énumérés. Une telle lecture complémentaire (et minutieuse) est indispensable pour bien savoir ce qui relève ou pas de la compétence de l’UE : en effet, au détour d’un article que l’on croyait tout entier consacré à sa compétence, une exception donne au contraire expressément compétence aux Etats membres sur un point particulier.
L’actualité française nous en offre un bon exemple : il concerne l’immigration qui est une composante de ce qu’on appelle l’espace de liberté, de sécurité et de justice et qui, à ce titre, relève de la compétence partagée de l’UE prévue à l’article 4 TFUE comme on l’a vu plus haut. Il faut se reporter à l’article 79 TFUE qui précise dans quels domaines concernant l’immigration l’UE peut prendre des mesures : conditions d’entrée et de séjour, visas, titres de séjour de longue durée, y compris aux fins de regroupement familial, etc. L’UE a donc une très large compétence qu’elle n’a pas manqué d’exercer.

Or, en septembre dernier, Michel Barnier a proposé d’instaurer en France un moratoire sur l’immigration. Il a semé le trouble sans doute parce qu’il en a fait l’annonce dans une forme trop rapide. Ses propos ont été mal compris par de nombreux commentateurs et il a dû les préciser : il visait l’immigration économique de ressortissants entrant en France en provenant de pays tiers (et non d’un Etat membre de l’UE).
Sur ce point, on ne peut lui reprocher d’aller à l’encontre des règles européennes et de son engagement européen. En effet, l’article 79 qui, on le répète, donne à l’UE une large compétence en matière d’immigration, se termine par un alinéa 5 ainsi rédigé :
« Le présent article n’affecte pas le droit des États membres de fixer les volumes d’entrée des ressortissants de pays tiers, en provenance de pays tiers, sur leur territoire dans le but d’y rechercher un emploi salarié ou non salarié ».

On ne lit jamais assez les traités européens !

2 – La primauté du droit européen sur les droits nationaux

On ne trouve pas ce principe de primauté gravé dans le texte même des traités, mais dans une Déclaration (n°17) annexée aux traités, tels que modifiés en 2007, et qui est ainsi rédigée :

« La Conférence rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, les traités et le droit adopté par l’Union sur la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence ».

La Conférence dont il s’agit est la Conférence intergouvernementale, donc réunissant les représentants de tous les Etats membres. Ceux-ci confirment donc la primauté du droit européen telle que dégagée par la Cour de justice dès 1964 (CJCE, arrêt du 15 juillet 1964, Costa c/ENEL).

On souligne que la Cour a dégagé ce principe, constamment réaffirmé, conformément au rôle qui lui est assigné par les traités, donc par les Etats membres, qui est d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités » (article 19 §1 TUE). Comme le rappelle son président actuel, Koen Lenaerts, (dans un entretien aux Echos des 29 et 30 octobre 2021, p.7), ce principe est nécessaire au fonctionnement de l’UE : « l’UE ne peut fonctionner que si le droit national cède le pas au droit commun européen ».

Le principe de primauté signifie que les traités et les textes adoptés par l’UE priment les lois nationales.  Sur ce point, le principe n’est pas remis en cause. En revanche, le débat actuel porte sur le point de savoir si les traités priment les constitutions nationales : à cet égard, on assiste depuis quelques mois à un affrontement inédit entre l’UE et le gouvernement polonais.

Les termes de ce débat sont parfois d’une extrême subtilité. Il n’est pas dans notre intention d’entrer dans ces profondeurs (pour cela, voir notamment : Francesco Martucci, « La Pologne et le respect de l’État de droit : quelques réflexions suscitées par la décision K3/21 du Tribunal constitutionnel polonais », Le Club des juristes, 15 oct. 2021).

Certes, tout cela est du droit ; les politiques ont le pouvoir de le changer…mais c’est déjà une autre histoire !

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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ? Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Banque-Notes Express du 14 juin 2021
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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ?
Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Il y a quelques années, lorsque j’ai entendu pour la première fois parler de « jeton numérique » (en anglais digital token), j’ai cru que mon interlocuteur était un poète et qu’il se livrait à cette figure de style qu’on nomme oxymore, tant l’alliance de ces deux mots me semblait contradictoire. Car dans notre inconscient, y-a-t-il plus tangible qu’un jeton ? On le tient dans la main, qu’il soit en argile, comme le jeton romain qui, sous l’Antiquité, permettait d’assister à un spectacle ou de se rendre aux bains ; qu’il soit en simple métal, comme autrefois le jeton téléphonique, ou en métal précieux (argent ou or) comme sous l’Ancien Régime le jeton de présence remis aux membres des administrations royales en rémunération de leur assiduité; ou encore en plastique, comme le jeton de casinos. Bref, parler d’un jeton numérique me paraissait relever de la fantaisie ou de l’inconcevable.

J’avais tort. Les lecteurs initiés le savent, la dénomination « jeton numérique » fait partie intégrante du vocabulaire de la technologie blockchain. Un bitcoin, un ethereum, des stablecoins (jetons de valeur stable), des NFTs (non-fungible tokens – jetons non fongibles), etc., sont tous des jetons numériques, même s’ils n’ont pas tous les mêmes caractéristiques ni les mêmes fonctions. On l’expliquera plus loin.

Tous peuvent être définis (selon une définition généralement admise) comme étant la représentation numérique d’une valeur ou d’un droit, pouvant être transférée et stockée au moyen d’une blockchain ou, plus largement, d’un système électronique dit « des registres distribués » (DLT dans le sigle anglais signifiant «Distributed Ledger Technology »).

Ils concernent de plus en plus de secteurs économiques et sont parfois très spéculatifs et donc très volatils, ce que l’actualité rappelle régulièrement.

Ils ont fleuri sur des marchés fonctionnant en dehors de toute réglementation et indépendamment de toute autorité officielle, ce qui explique évidemment l’engouement qu’ils ont suscité. Les législateurs de certains pays ont réagi assez rapidement pour assurer le contrôle des émetteurs de tels jetons et la sécurité des investisseurs. Il en est ainsi, par exemple, de la Suisse, des Etats-Unis, de Malte et bien sûr de la France avec sa loi du 22 mai 2019 (dite loi Pacte).

Les banquiers centraux ont également réagi rapidement lorsqu’ils ont compris que certains stablecoins (tel le projet Libra, aujourd’hui baptisé Diem, envisagé par Facebook) risquaient de concurrencer les monnaies émises par les banques centrales. Ils mènent activement des expérimentations et des études en vue d’émettre de la monnaie numérique de banque centrale (voir Banque-Notes Express du 27 fév.2020), comme en témoigne encore le « projet Jura » annoncé conjointement, le 10 juin dernier, par la Banque de France, la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux.

Quant à l’Union européenne, le Règlement concernant les marchés de Crypto-Actifs (dit Règlement MiCA) est en cours d’adoption : on remarque, au passage, que le législateur européen utilise l’expression « crypto-actifs » (en anglais crypto-assets)  là où le législateur français utilise l’expression « actifs numériques » (articles L. 54-10-1 et L. 552-2 du Code monétaire et financier). Dans les deux cas, il s’agit de désigner, dans un sens large, l’ensemble des jetons numériques comme définis plus haut.

La proposition de Règlement MiCA a été présentée par la Commission européenne, le 24 septembre 2020 avec tout un ensemble de mesures sur la finance numérique (voir Banque-Notes Express du 17 novembre 2020). Le texte de cette proposition est actuellement soumis à l’examen du Conseil et du Parlement européen. Quelques mois seront, sans doute, encore nécessaires pour que le Règlement soit adopté ; il le sera peut-être sous la présidence française du Conseil de l’UE prévue du 1er janvier au 30 juin 2022.

En attendant cela n’interdit pas, au contraire, de comprendre dès maintenant l’essentiel de ce qui se prépare au plan européen et surtout d’essayer d’y voir plus clair dans les différents jetons numériques qui relèveront, ou pas, de ce texte. Explications le plus simplement possible.

Pourquoi maintenant ce Règlement MiCA ?
La réponse est dans la pure logique d’un bon fonctionnement du marché intérieur européen : il s’agit de fixer une réglementation harmonisée des activités sur crypto-actifs qui s’imposera aux 27 Etats membres. En bref, le texte prévoit une protection des investisseurs et des consommateurs, des conditions pour être autorisé à émettre des jetons numériques, et un statut pour les prestataires qui fourniront des services sur ces jetons (conservation, négociation, échange, etc.).

Le temps était venu pour le législateur européen de prévoir cette harmonisation. En effet, légiférer plus tôt, c’était brider, par des exigences réglementaires, l’innovation technologique indispensable à l’adaptation de l’UE à l’ère numérique ; au contraire, légiférer trop tard, c’était laisser des investisseurs et consommateurs peu avertis intervenir sur ces marchés de crypto-actifs, parfois très risqués, sans qu’ils aient reçu une information nécessaire ; c’était aussi laisser s’installer des distorsions de concurrence entre des prestataires soumis dans certains Etats (comme la France) à une réglementation nationale et des prestataires qui, dans d’autres Etats, n’y seraient pas soumis ou alors dans des conditions différentes. Le législateur européen se devait donc de réagir devant une telle perspective contraire au principe fondamental du level playing field.

Cette harmonisation s’imposera de manière uniforme dans toute l’Union européenne puisque qu’elle émanera d’un règlement : on rappelle que, contrairement à une directive, un règlement s’applique directement dans les Etats membres qui n’ont donc, en principe, aucune marge de manœuvre. En principe…sauf si le Conseil et le Parlement européen conviennent, lors de l’examen du texte proposé par la Commission européenne, de voter des modifications offrant plus de souplesse aux Etats sur telle ou telle disposition. Cela n’est pas souhaitable mais, parfois, cela est politiquement inévitable pour parvenir à un accord sur le texte qui sera finalement adopté.
S’il est donc possible que le texte en cours d’examen fasse l’objet d’amendements sur certaines dispositions, en revanche son champ d’application ne sera sans doute pas remis en cause.

Le champ d’application du Règlement MiCA
Le Règlement s’appliquera « aux personnes qui émettent des crypto-actifs ou fournissent des services relatifs à des crypto-actifs dans l’Union » comme l’indique l’article 2 paragraphe 1 de la proposition de Règlement.
Ce champ d’application a été voulu le plus large possible pour permettre au Règlement de résister à l’épreuve du temps au fur et à mesure des évolutions technologiques très rapides en ce domaine.
Cependant même large, ce champ est expressément limité : c’est ainsi, notamment, que le Règlement MiCA ne s’appliquera pas aux jetons financiers (security tokens) « qui présentent les caractéristiques des instruments financiers » comme les actions, obligations, parts d’OPCVM, etc. (voir l’article 2 paragraphe 2 de la proposition de Règlement). Pourquoi ? Parce qu’il a été décidé que la législation européenne concernant les instruments financiers (la directive dite MiFID2) devait rester applicable dans l’hypothèse où, par exemple, une société déciderait que ses actions traditionnellement inscrites en comptes, seraient enregistrées dans un système de registre distribué et deviendraient alors des jetons. Le changement de technologie ne changera donc pas l’application de la législation européenne existante (heureusement !). Pour beaucoup plus de précisions sur les security tokens, voir le Rapport du HCJP de novembre 2020.

Le Règlement MiCA ne s’appliquera pas non plus à certaines personnes ou entités : il s’agit principalement (mais pas seulement) de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales des Etats membres n’ayant pas adopté l’euro (voir l’article 2 paragraphe 3 de la proposition de Règlement).

Notons aussi brièvement qu’il ne s’appliquera pas aux entreprises d’assurance et de réassurance et qu’il s’appliquera partiellement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (voir l’article 2 paragraphes 4, 5 et 6 de la proposition de Règlement). On retrouve la même idée que pour les titres financiers : le Règlement s’appliquera là où la législation européenne n’a pas déjà prévu une réglementation spécifique.

Les jetons numériques couverts par le Règlement MiCA
Hormis ces diverses exceptions, le Règlement MiCA s’appliquera à tout jeton numérique pouvant être défini comme un crypto-actif au sens de l’article 3 paragraphe 1, 2° : « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». On souligne qu’il s’agit là de la définition générale déjà admise, d’une façon ou d’une autre, par différents législateurs, notamment le législateur français, mais aussi par les instances internationales de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, tel le GAFI.  Une cohérence bienvenue.
Les bitcoins, ethereums, stablecoins, NFTs, évoqués plus haut, entrent comme d’autres jetons, dans cette définition et sont couverts par les dispositions générales prévues par le Règlement MiCA.
Toutefois, certains de ces jetons font l’objet, en plus des dispositions générales, de dispositions spécifiques qui leur sont applicables en raison de leurs caractéristiques.

En simplifiant beaucoup, on peut distinguer ainsi les différents jetons qui seront couverts par le Règlement MiCA :
1 – « les jetons se référant à un ou plusieurs actifs (asset-referenced tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à plusieurs monnaies ayant cours légal (dollar, yen, euro, livre, etc.), à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs. Ce sont des stablecoins ;
2 – « les jetons de monnaie électronique (electronic money tokens ou e-money tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à une seule monnaie ayant cours légal. Ils sont utilisés comme moyen de paiement. Ce sont aussi des stablecoins ;
3 – « les jetons utilitaires (utility tokens) » : ils représentent un droit d’accès numérique à un bien ou un service, et ne sont acceptés que par leurs émetteurs ;
4 – et par déduction, tous les autres jetons numériques répondant à la définition générale des crypto-actifs précitée.

A noter que parmi ces jetons, certains donnent un droit exclusif (droit de propriété par exemple) sur un bien comme une œuvre d’art : dans ce cas, chaque jeton est unique et ne peut pas être remplacé par un autre. Ce sont des jetons non fongibles, « Non-fungible tokens » plus couramment désignés par leur sigle anglais « NFTs », très en vogue il y a peu.

Et si les NFTs vous intriguent, vous pouvez visionner le Webinaire du 2 juin dernier sur « Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’art », sur ce lien !

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La Conférence sur l’Avenir de l’Europe : un peu d’espoir en pleine cacophonie

Banque-Notes Express du 10 mars 2021
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La Conférence sur l’avenir de l’Europe :
un peu d’espoir en pleine cacophonie

Blanche Sousi

Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

 

Alors que face au Brexit, les 27 Etats membres ont montré une belle unité derrière Michel Barnier, le négociateur en chef pour l’Union européenne lors des négociations avec le Royaume-Uni, ils font entendre une véritable cacophonie face à la gestion, par « Bruxelles », de la crise sanitaire et de ses conséquences économiques : bataille des masques, puis bataille des vaccins, divers chantages en juillet 2020 pour adopter le plan de relance européen et maintenant pour le ratifier, fermeture de frontières, etc. C’est le règne du « chacun pour soi » et du « sauve-qui-peut », qui pourrait faire vaciller les convictions européennes de certains observateurs.

Pourtant, cette agitation dissonante autour du dossier Covid 19, amplifiée par les réseaux sociaux et les chaînes en continu, ne peut faire oublier que l’Union européenne est une nécessité face aux puissances mondiales ; certes, son fonctionnement est lent et exige des réformes, certes elle ne fait plus rêver les jeunes générations (comme en témoigne la Consultation citoyenne que nous avions menée fin 2018 : voir le site l’Europe vue de l’amphi). Elle leur semble lointaine, abstraite, et pire, elle fait tellement partie de leur quotidien qu’elle n’est plus visible. De nombreux citoyens européens expriment la même vision de l’Europe. Les responsables européens le savent ; ils savent aussi qu’ils doivent recréer les conditions d’une confiance.

Ce 10 mars, une information vient de tomber sur nos écrans : le lancement officiel de la Conférence sur l’Avenir de l’Europe par le Président du Parlement européen, le Premier ministre du Portugal, Etat qui assure la présidence tournante du Conseil de l’Union européenne (depuis le 1er janvier 2021 et pour 6 mois) et la Présidente de la Commission européenne.

La Déclaration commune, courte et très claire, publiée le 5 mars, met les citoyens européens au centre de cette Conférence qui s’ouvre pour deux ans. Une lecture qui est une lueur d’espoir.

L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU : un divorce aux aguets

Banque-Notes Express du 27 décembre 2020
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L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU :
un divorce aux aguets

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

avec Anthony Maymont
Maître de conférences en droit privé
Membre du Centre de recherche Michel de l'Hospital (EA 4232) – Université Clermont Auvergne

Vous étiez peut-être, comme moi et beaucoup d’observateurs des deux côtés de la Manche, lassés de cette série anglaise qu’on avait cessé de suivre : le Brexit. Or, le 24 décembre au soir, volant la vedette au Père Noël, ce feuilleton interminable a suscité un regain d’intérêt à l’annonce de « l’accord de principe » trouvé entre les négociateurs, à savoir l’imprévisible Boris Johnson pour le Royaume-Uni (RU), et l’infatigable Michel Barnier pour l’Union européenne (UE). On sait que celui-ci a défendu, fermement et sans relâche pendant 4 ans et demi, les intérêts de l’UE (ses citoyens, ses entreprises, son marché), suivi par les 27 Etats membres conscients que l’unité était vitale. Il y est parvenu, même si avec lucidité (et diplomatie ?), il a déclaré que « dans le Brexit, il n’y a pas de gagnant : c’est perdant-perdant ».

Et maintenant ? Il faudra du temps pour étudier le texte de l’accord dont la version provisoire (en anglais) est disponible (1163 pages outre les annexes). Mais le communiqué de presse publié par la Commission européenne (voir en français) permet de comprendre l’essentiel : il s’agit d’un accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU. Ce partenariat comprend de nombreux engagements dont il faudra veiller au respect, mais il a des conséquences immédiates et certaines. En voici quelques-unes.

La date d’application de l’accord : le 1er janvier 2021. Cela est certain, même si à cette date, l’accord ne sera pas juridiquement en vigueur : bizarre ? Peut-être, mais parfaitement conforme aux traités européens. Explication.

Juridiquement, l’entrée en vigueur de l’accord suppose que la procédure soit achevée, ce qui n’est pas encore le cas, car pour l’heure, il s’agit d’un accord de principe. Le déroulement de la procédure exige :
– une décision du Conseil de l’UE autorisant, à l’unanimité des 27 Etats membres, la signature de l’accord ;
– puis, l’approbation du Parlement européen ;
– et enfin, une décision du Conseil de l’UE relative à la conclusion de l’accord.

Or, le temps presse : l’accord doit pouvoir être appliqué dès le 1er janvier 2021 car la période, dite de transition, qui avait été convenue pour le négocier, prend fin le 31 décembre 2020… Si l’accord n’est pas juridiquement conclu à cette date, on se trouvera dans une situation ubuesque de « no deal » ! Inconcevable, comme est inconcevable l’idée de priver le Parlement européen du temps nécessaire pour statuer en connaissance de cause sur cet accord. Que faire ?

Comme très souvent, la réponse est dans les traités : le Conseil de l’UE peut, en effet, autoriser une application provisoire d’un tel accord, avant même son entrée en vigueur. C’est ce qui est prévu en l’espèce : la Commission propose qu’il soit applicable provisoirement au 1er janvier 2021 et pour une durée limitée au 28 février 2021. Du temps est ainsi laissé au Parlement européen et au Parlement britannique, d’ailleurs, qui doit de son côté également approuver l’accord. On n’ose pas imaginer un refus d’approbation…

Le Royaume-Uni quitte le marché unique européen et l’union douanière :
cela signifie la fin de la libre circulation des personnes, des marchandises et des services entre l’UE et le RU ainsi que dans le sens inverse. Ce sera donc au 1er janvier 2021. Des avantages (pas de droits de douanes ni de quotas) ou aménagements sont cependant convenus :
voir le tableau (en anglais) établi par la Commission européenne.

Conséquence pour les services financiers : la logique absolue des règles du marché unique européen, et donc du « passeport financier », défendue par Michel Barnier est respectée : c’est heureux. Comme nous l’avions écrit ici même dès 2016 (Banque-Notes express du 27 juin 2016), renier cette logique aurait été un coup porté aux banques européennes et à l’exigence d’une égale concurrence (level playing field), qui fonde depuis toujours la construction européenne.

Ainsi donc, dès le 1er janvier 2021, les établissements britanniques agréés par les autorités du Royaume-Uni (y compris les nombreuses filiales de banques d’autres pays tiers) perdront ce passeport qui leur donnait le droit d’exercer leur activité dans tous les 27 Etats membres en libre prestation de services ou en y implantant une succursale, et cela sans avoir à obtenir une autorisation des différents Etats d’accueil concernés. Ils devront désormais l’obtenir de chacun des Etats où ils voudront exercer leur activité.

Pour atténuer la rigueur de cette logique, les britanniques avaient deux espoirs :
–  obtenir l’application de la clause des droits acquis (appelée aussi clause du grand père ou grand fathering), ce qui aurait permis aux établissements britanniques ayant déjà leur passeport de le garder. Il n’en est rien ; ils le perdent.
– obtenir de la Commission européenne des équivalences réglementaires, et cela avant le 31 décembre 2020 : on rappelle que les établissements situés dans des pays tiers (tel le Royaume-Uni) dont les réglementations sont jugées équivalentes à celles édictées par l’Union européenne, peuvent accéder au marché intérieur européen pour les activités relevant desdites réglementations. Or, les décisions d’équivalence sont de la compétence de la Commission européenne qui est maître du jeu pour décider si et quand elle accorde des équivalences, à quel pays tiers et pour quelles activités, mais aussi pour les retirer lorsque les conditions ne sont plus remplies.

Malgré les demandes du Royaume-Uni, elle n’a, pour l’heure, adopté qu’une seule décision d’équivalence de la réglementation britannique ; il s’agit de sa décision du 21 septembre 2020 qui accorde donc l’équivalence aux chambres centrales de compensation de la City, mais pour une durée de 18 mois. Cela était indispensable pour assurer la stabilité financière, compte tenu du rôle actuel déterminant de ces chambres (comme expliqué dans sa Communication du 9 juillet 2020 : « Se préparer aux changements », au point B.1 Services financiers).

Le Royaume-Uni a attendu, en vain, d’autres décisions d’équivalence…. Pensant faire avancer ce qu’il voulait considérer comme une négociation, il a annoncé le 9 novembre dernier qu’il allait de son côté reconnaître l’équivalence de la réglementation européenne dans plusieurs domaines financiers afin que les établissements européens puissent continuer à exercer leurs activités à Londres, comme ils le font actuellement grâce à leurs propres passeports financiers.

Cela n’a pas entamé la détermination de la Commission européenne de prendre son temps pour délivrer au Royaume-Uni des décisions d’équivalence. D’ailleurs, comme elle le rappelle dans une courte  Brochure (en anglais) de présentation du partenariat, « l’accord ne couvre pas les décisions d’équivalence pour les services financiers. Cela reste et restera des décisions unilatérales de l’UE qui ne sont pas sujettes à négociation ». On ne peut être plus clair !

D’ailleurs, dans un document contenant diverses déclarations en marge de l’accord, figure (en page 2) une déclaration concernant les services financiers et dans laquelle l’UE et le RU conviennent d’une coopération en vue d’établir une relation durable et stable entre leurs autorités respectives. Il est notamment précisé que d'ici mars 2021, un protocole d'accord fixera le cadre de cette coopération et que des discussions seront menées sur les futures décisions d’équivalence entre l’UE et le RU, sans préjudice du processus décisionnel unilatéral et autonome de chacune des parties.

Ce sont des engagements… comme il y en a beaucoup d’autres dans l’accord lui-même. En effet si, comme on vient de le voir, l’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU est d’application immédiate (au 1er janvier 2021), il contient beaucoup d’engagements des deux parties, qu’il faudra mettre en œuvre… et faire respecter.
Il n’est pas possible ici de les énumérer tous, et encore moins de les détailler. On retiendra de ces engagements :

qu’ils reposent sur des principes essentiels : une libre et loyale concurrence (le level playing field, principe fondamental de l’UE), la protection des droits fondamentaux et des données personnelles, le respect de l’environnement, un commerce équitable et durable ;
qu’ils couvrent de très nombreux domaines : commerce de biens, services, investissements, commerce électronique, propriété intellectuelle, transports, énergie, climat, pêche et ressources naturelles, droits sociaux, sécurité des citoyens, lutte contre le blanchiment des capitaux, etc.  
A noter que certains domaines sont exclus : par exemple, les services publics, les services d’intérêt général, mais aussi les services d’audiovisuel.

Tous ces engagements qui constituent ce nouveau partenariat, seront-ils bien respectés, bien appliqués, bien compris ? Cela n’est pas certain. L’important sera donc de le vérifier au fil des ans.
C’est pourquoi, pour que l’accord « résiste à l’épreuve du temps », comme cela est joliment écrit dans le communiqué de presse (précité), l’UE a insisté sur la nécessité de prévoir une gouvernance unique portant sur l’ensemble de l’accord, et non secteur par secteur. Cela évitera, en effet, une addition de structures parallèles.

Les dispositions concernant cette gouvernance figurent dans le texte de l’accord (p. 383 et suiv. de la version provisoire) et dans la première annexe intégrée à l’accord (p. 410 et suiv.).
En bref, si l’une des parties estime que l’autre ne respecte pas les termes de l’accord, une phase de consultations sera ouverte pour tenter de trouver une solution.
A défaut, le différend pourra être porté devant un Conseil de partenariat dont la mission sera de veiller à une mise en œuvre et une interprétation correctes de l’accord. En cas de difficultés persistantes, la partie plaignante pourra demander la création d’un tribunal arbitral.
Tout cela est accompagné de mécanismes contraignants d’exécution et de règlements des différends afin de garantir le respect des droits des entreprises, des consommateurs et des particuliers. On aura compris combien, notamment, sera surveillé le respect d’une égale concurrence entre les entreprises des deux côtés de la Manche.
On notera enfin qu’en cas de violation de l’accord, les deux parties (UE et RU) pourront prendre des mesures de rétorsion dans tous les domaines du partenariat économique.

Le divorce entre l’UE et le RU est bien aux aguets. Nous n’avons pas fini d’entendre parler de nos relations avec nos amis anglais ! Cela, c’est certain.

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Finance numérique, euro numérique – Commission européenne et Banque centrale européenne versus stablecoins

Banque-Notes Express du 17 novembre 2020
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Finance numérique, euro numérique :
Commission européenne et Banque centrale européenne
versus stablecoins

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

et son équipe

 

Il y a quelques années, un fonctionnaire en poste à la Commission européenne était venu à la rencontre de mes étudiants pour leur parler des paiements dans l’Union européenne (UE). A un moment donné, il a sorti de sa poche son téléphone mobile (son GSM comme on dit à Bruxelles) et nous le montrant, il a dit joyeusement, sachant qu’il allait nous étonner : « bientôt nous pourrons tous payer avec ce simple appareil ! ». Des murmures, dubitatifs ou amusés, ont traversé l’amphi…

Depuis, ce qui était fiction est devenu réalité, banalité même car les évolutions technologiques ont ouvert d’autres horizons dans les services financiers, en particulier en matière de paiements. Or, certains systèmes hors contrôle sont apparus depuis quelques années, mettant en risques les usagers (particuliers ou entreprises) qui seraient tentés d’y recourir.

En effet, à côté des acteurs traditionnels (établissements de crédit, établissements de monnaie électronique, établissements de paiement, intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, notamment) soumis à une règlementation européenne stricte assurant la sécurité des opérations, de nouveaux acteurs ou systèmes informatiques cryptés à l’échelle mondiale (via des chaînes de blocs ou blockchain) sont désormais en mesure d’offrir, non plus seulement de simples crypto-actifs (terme approprié pour monnaies virtuelles) comme le bitcoin,  dont la volatilité avérée est dangereuse, mais des crypto-actifs dont la valeur est liée à celle de monnaies bien réelles (dollar, yen, euro etc.) ou de matières premières. Ils sont donc supposés plus stables : c’est pourquoi pour les désigner, on parle de stablecoins (jetons de paiement en français), comme par exemple, le projet Libra annoncé par le Groupe Facebook en juin 2019 (non encore lancé).

Pour les acteurs traditionnels soumis, eux, à une règlementation et un contrôle exigeants, il y a là le risque d’une concurrence inacceptable car contraire au level playing field, principe fondamental selon lequel « mêmes activités, mêmes risques, mêmes règles ».

De plus, de telles solutions de paiements, non réglementées ni contrôlées, sont des menaces non seulement pour la sécurité des paiements mais aussi pour la stabilité financière, l’intégrité des marchés, la politique monétaire des Banques centrales et la souveraineté monétaire.

Bref face à ces risques, les autorités européennes devaient réagir. C’est ce qu’elles font. De Bruxelles à Francfort, l’offensive est à l’œuvre. Explications.

A Bruxelles, la Commission européenne vient d’adopter un ensemble de mesures sur la finance numérique dans l’UE.

« L’avenir de la finance est numérique » comme Valdis Dombrovskis, vice-président de la Commission européenne, l’a déclaré lors de la présentation de ces mesures, le 24 septembre dernier, ;  voir en français le Communiqué de presse. Cet ensemble (Digital package), aussi dense que volumineux, comprend six éléments :

deux communications dans lesquelles la Commission expose sa stratégie sur la finance numérique dans l’UE : l’une est générale (voir en français), l’autre est spécifique aux paiements de détail, c’est-à-dire ceux des particuliers et des entreprises (voir en français) ;

trois propositions de règlement concernant, respectivement, les crypto-actifs (bitcoin, ethereum, libra, etc.) dénommé MiCA (Regulation on Markets in Crypto Assets), les infrastructures de marché, et la résilience opérationnelle numérique dénommé DORA (Digital Operational Resilience Act) ;

une proposition de directive modifiant d’autres directives, notamment la 2ème directive sur les services de paiement (DSP2).

Ces éléments se complètent et forment un ensemble cohérent qui est le fruit d’un travail considérable mené, depuis plusieurs mois (voire plusieurs années), par les services de la Commission, en concertation avec le Parlement européen, les organismes représentatifs du secteur et, plus largement, les citoyens et les entreprises par voie de consultations publiques.

Il n’est pas possible d’en faire ici un décryptage complet. Pour cela, on trouvera sur le site de la Commission, à la page Questions-réponses, les explications claires et détaillées, en français, de chacun des textes proposés (règlements et directive) et qui seront soumis et débattus au Parlement européen et au Conseil pour adoption.

En revanche, pour une compréhension rapide de cet ensemble de mesures, quelques points forts, parmi d’autres,  nous paraissent résumer les principales préoccupations de la Commission, notamment en matière de paiements de détail.  Les voici brièvement :

1 – Renforcer encore la sécurité des moyens actuels de paiements numériques en ligne ou en face à face (cartes, virements, prélèvements SEPA, paiements sans contact, etc.), leur efficacité et leur rapidité d’exécution avec l’objectif de parvenir à un système de paiement instantané à l’échelle européenne. A cet égard, la Commission rappelle qu’en juillet 2020, un groupe de 16 banques européennes a lancé l’initiative européenne pour les paiements (European Payment Initiative ou EPI), en vue d’offrir une solution de paiement paneuropéenne d’ici à 2022. « Une initiative de bon augure » écrit-elle, « cela correspondant parfaitement à l’objectif que nous poursuivons » et elle indique le lien vers cette initiative : voir.

2 – Assurer une égale concurrence entre les prestataires de paiement.
Il s’agit ici de réagir à la menace d’une inacceptable distorsion de concurrence que nous avons évoquée plus haut, et donc de rétablir un level playing field : c’est ainsi que, parmi de nombreuses autres dispositions, la proposition de règlement sur les crypto-actifs prévoit, notamment, pour les émetteurs et fournisseurs de jetons de paiement (stablecoins) une réglementation et un contrôle comparables à ce qui existe pour les acteurs traditionnels des services de paiements. Obligation d’avoir un agrément délivré, sous certaines conditions, par l’autorité compétente de l’Etat membre de l’Union européenne où ils sont physiquement établis, exercice de l’activité dans le respect d’exigences en matière de risques etc., et cela sous le contrôle de l’autorité nationale compétente mais aussi, dans certains cas, sous le contrôle de l’Autorité bancaire européenne (dont on rappelle, au passage, qu’elle a été transférée de Londres à Paris, en raison (grâce !) au Brexit).

On souligne que, conformément aux règles européennes instaurant le marché unique des services financiers, l’obtention de l’agrément permettra à ces émetteurs et fournisseurs de jetons de paiement d’exercer leur activité dans tous les Etats membres de l’UE : ils disposeront donc, du passeport européen. « Mêmes activités, mêmes risques, mêmes règles ».

Quel sera l’avenir de ces stablecoins, ainsi mis sous le contrôle des autorités européennes, alors qu’ils ont été conçus pour être hors d’un tel contrôle ? A suivre.

En tout état de cause, pour la Commission quelles que soient les évolutions technologiques des moyens de paiement en ligne ou en face à face, il faut maintenir la disponibilité et l’acceptation des pièces et des billets. Dans sa communication sur les paiements de détail, elle affirme cette nécessité.

3 – Maintenir la disponibilité et l’acceptation des pièces et des billets.

L’impulsion que la Commission européenne entend expressément donner au numérique pourrait laisser craindre qu’elle prône la disparition des paiements en espèces : il n’en est rien, au contraire, fort heureusement pour tous ceux qui n’ont pas accès aux techniques informatiques ou qui n’ont pas de compte en banque. La  Commission rappelle que dans la zone euro, les pièces et les billets en euro émis par la Banque centrale européenne ont, seuls, cours légal, c’est-à-dire que, sauf limitation légale, le créancier ne peut pas les refuser en paiement. Elle veillera à ce qu’il en soit bien ainsi, et veillera corrélativement à ce que les espèces soient suffisamment disponibles (dans les Etats membres de l’UE, couverture suffisante en distributeurs automatiques notamment).

En revanche, elle soutient la Banque centrale européenne (BCE) dans son projet d’émettre, en plus des pièces et des billets, un euro numérique qui, elle le souligne, viendra en complément de sa proposition de réglementer les stablecoins (jetons de paiement).

C’est qu’en effet, à Francfort, l’idée d’émettre un euro numérique fait son chemin. Quelques précisions.

Dans le numéro de Banque notes express du 27 février 2020, nous avons indiqué que le projet d’un euro digital (numérique comme on le dit maintenant en bon français) était, depuis déjà un certain temps à l’étude à la BCE, lorsqu’en novembre 2019,  Christine Lagarde a pris ses fonctions de présidente. Dès son 1er dialogue avec la commission économique et monétaire du Parlement européen, elle avait exprimé son intérêt pour le sujet mais en précisant qu’il méritait « une analyse plus approfondie » ; il nous paraissait évident, comme à d’autres observateurs, que son arrivée à la tête de l’institution allait donner un élan à ce projet. Nous y sommes.

Le 2 octobre 2020, elle saisit l’occasion de la publication du rapport sur un euro numérique (Report on a digital euro), établi par un groupe de travail de l’Eurosystème (la BCE et les 19 BCNs de la zone euro), pour déclarer : « L’euro appartient aux Européens et notre mission est d’en être le gardien. Les Européens se tournent de plus en plus vers le numérique dans leurs modes de consommation, d’épargne et d’investissement. Notre rôle consiste à préserver la confiance dans la monnaie. Cela suppose de veiller à ce que l’euro soit adapté à l’ère numérique. Nous devons nous tenir prêts à émettre un euro numérique si cela s’avère nécessaire. » Voir le Communiqué de presse et le portail consacré à l’euro numérique sur le site de la BCE.

Le ton est donné. La presse, même généraliste, relaye l’information. Fabio Panetta, membre du directoire de la BCE et président du groupe de travail ayant établi ce rapport, est auditionné par la commission économique et monétaire du Parlement européen le 12 octobre.

Il indique que, le jour même, une consultation publique est lancée par la BCE qui demande ni plus ni moins aux européens, simples citoyens ou entreprises, leur avis sur le projet d’un euro numérique.

La consultation est ouverte jusqu’au 12 janvier 2021 et chacun peut y participer. Les questions sont simples, peu nombreuses et de larges places sont prévues pour ajouter un commentaire.

Venant de cette institution, une telle opération peut surprendre d’autant plus que  Christine Lagarde s’y implique personnellement : le 1er novembre, elle explique par un tweet accompagné d’une courte vidéo, les raisons de cette consultation et termine son propos par ces mots : « je souhaite connaître votre opinion sur ce sujet ». Etonnant non ? Je n’ai pas souvenir qu’un précédent président de la BCE se soit ainsi adressé directement à nous pour nous demander notre avis.

La consultation s’adresse donc bien aux citoyens et aux entreprises : il s’agit de cerner leurs besoins, leurs attentes et leurs craintes. Cela prouve que l’idée d’émettre un euro numérique non seulement pour les opérations de gros (ce qui semble acquis), mais également pour les opérations de détail, avance plus vite qu’on pouvait le croire il y a quelques mois encore (voir pour plus de précisions Banque-notes Express du 27 février 2020).

On a signalé plus haut que la Commission européenne soutient les travaux menés autour de ce projet par la BCE et les banques centrales nationales (BCNs), notamment la Banque de France qui procède actuellement à des expérimentations.

Mais pourquoi l’idée de proposer un euro numérique pour les paiements de détail fait-elle ainsi son chemin plus vite que prévu ? La réponse est sans doute dans l’objectif toujours affirmé par la BCE et les BCNs : « l’objectif n’est pas que cet euro numérique remplace les pièces et les billets, mais de proposer une alternative, une monnaie numérique publique, émise et garantie par une banque centrale, permettant d’offrir au public un choix et d’accompagner l’évolution des comportements en matière de paiement ». On ne peut mieux dire.

De même qu’avec son paquet de mesures sur la finance numérique, la Commission européenne  réagit aux risques que pourraient créer les crypto-actifs, en particulier les stablecoins, pour la sécurité de paiements, l’intégrité des marchés et une saine concurrence, la BCE réagit aux risques qu’ils pourraient créer pour la stabilité du système financier, sa politique et sa souveraineté monétaires. Pour en savoir beaucoup plus, voir les explications très claires de Christian Pfister, Bulletin de la Banque de France, 230/1, juillet-août 2020.

Un chantier complexe mais dont l’enjeu est considérable car il concerne notre monnaie et nos paiements, ce fluide vital de l’économie européenne comme l’écrit la Commission dans sa stratégie en matière de paiements de détail pour l’UE.

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