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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ? Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Banque-Notes Express du 14 juin 2021
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Qu’est-ce qu’un jeton numérique ?
Réponse dans le Règlement européen (dit MiCA) en préparation

Blanche Sousi
Professeur émérite de l’Université Lyon 3
Chaire Jean Monnet ad personam de droit bancaire et monétaire européen

Il y a quelques années, lorsque j’ai entendu pour la première fois parler de « jeton numérique » (en anglais digital token), j’ai cru que mon interlocuteur était un poète et qu’il se livrait à cette figure de style qu’on nomme oxymore, tant l’alliance de ces deux mots me semblait contradictoire. Car dans notre inconscient, y-a-t-il plus tangible qu’un jeton ? On le tient dans la main, qu’il soit en argile, comme le jeton romain qui, sous l’Antiquité, permettait d’assister à un spectacle ou de se rendre aux bains ; qu’il soit en simple métal, comme autrefois le jeton téléphonique, ou en métal précieux (argent ou or) comme sous l’Ancien Régime le jeton de présence remis aux membres des administrations royales en rémunération de leur assiduité; ou encore en plastique, comme le jeton de casinos. Bref, parler d’un jeton numérique me paraissait relever de la fantaisie ou de l’inconcevable.

J’avais tort. Les lecteurs initiés le savent, la dénomination « jeton numérique » fait partie intégrante du vocabulaire de la technologie blockchain. Un bitcoin, un ethereum, des stablecoins (jetons de valeur stable), des NFTs (non-fungible tokens – jetons non fongibles), etc., sont tous des jetons numériques, même s’ils n’ont pas tous les mêmes caractéristiques ni les mêmes fonctions. On l’expliquera plus loin.

Tous peuvent être définis (selon une définition généralement admise) comme étant la représentation numérique d’une valeur ou d’un droit, pouvant être transférée et stockée au moyen d’une blockchain ou, plus largement, d’un système électronique dit « des registres distribués » (DLT dans le sigle anglais signifiant «Distributed Ledger Technology »).

Ils concernent de plus en plus de secteurs économiques et sont parfois très spéculatifs et donc très volatils, ce que l’actualité rappelle régulièrement.

Ils ont fleuri sur des marchés fonctionnant en dehors de toute réglementation et indépendamment de toute autorité officielle, ce qui explique évidemment l’engouement qu’ils ont suscité. Les législateurs de certains pays ont réagi assez rapidement pour assurer le contrôle des émetteurs de tels jetons et la sécurité des investisseurs. Il en est ainsi, par exemple, de la Suisse, des Etats-Unis, de Malte et bien sûr de la France avec sa loi du 22 mai 2019 (dite loi Pacte).

Les banquiers centraux ont également réagi rapidement lorsqu’ils ont compris que certains stablecoins (tel le projet Libra, aujourd’hui baptisé Diem, envisagé par Facebook) risquaient de concurrencer les monnaies émises par les banques centrales. Ils mènent activement des expérimentations et des études en vue d’émettre de la monnaie numérique de banque centrale (voir Banque-Notes Express du 27 fév.2020), comme en témoigne encore le « projet Jura » annoncé conjointement, le 10 juin dernier, par la Banque de France, la Banque nationale suisse et la Banque des règlements internationaux.

Quant à l’Union européenne, le Règlement concernant les marchés de Crypto-Actifs (dit Règlement MiCA) est en cours d’adoption : on remarque, au passage, que le législateur européen utilise l’expression « crypto-actifs » (en anglais crypto-assets)  là où le législateur français utilise l’expression « actifs numériques » (articles L. 54-10-1 et L. 552-2 du Code monétaire et financier). Dans les deux cas, il s’agit de désigner, dans un sens large, l’ensemble des jetons numériques comme définis plus haut.

La proposition de Règlement MiCA a été présentée par la Commission européenne, le 24 septembre 2020 avec tout un ensemble de mesures sur la finance numérique (voir Banque-Notes Express du 17 novembre 2020). Le texte de cette proposition est actuellement soumis à l’examen du Conseil et du Parlement européen. Quelques mois seront, sans doute, encore nécessaires pour que le Règlement soit adopté ; il le sera peut-être sous la présidence française du Conseil de l’UE prévue du 1er janvier au 30 juin 2022.

En attendant cela n’interdit pas, au contraire, de comprendre dès maintenant l’essentiel de ce qui se prépare au plan européen et surtout d’essayer d’y voir plus clair dans les différents jetons numériques qui relèveront, ou pas, de ce texte. Explications le plus simplement possible.

Pourquoi maintenant ce Règlement MiCA ?
La réponse est dans la pure logique d’un bon fonctionnement du marché intérieur européen : il s’agit de fixer une réglementation harmonisée des activités sur crypto-actifs qui s’imposera aux 27 Etats membres. En bref, le texte prévoit une protection des investisseurs et des consommateurs, des conditions pour être autorisé à émettre des jetons numériques, et un statut pour les prestataires qui fourniront des services sur ces jetons (conservation, négociation, échange, etc.).

Le temps était venu pour le législateur européen de prévoir cette harmonisation. En effet, légiférer plus tôt, c’était brider, par des exigences réglementaires, l’innovation technologique indispensable à l’adaptation de l’UE à l’ère numérique ; au contraire, légiférer trop tard, c’était laisser des investisseurs et consommateurs peu avertis intervenir sur ces marchés de crypto-actifs, parfois très risqués, sans qu’ils aient reçu une information nécessaire ; c’était aussi laisser s’installer des distorsions de concurrence entre des prestataires soumis dans certains Etats (comme la France) à une réglementation nationale et des prestataires qui, dans d’autres Etats, n’y seraient pas soumis ou alors dans des conditions différentes. Le législateur européen se devait donc de réagir devant une telle perspective contraire au principe fondamental du level playing field.

Cette harmonisation s’imposera de manière uniforme dans toute l’Union européenne puisque qu’elle émanera d’un règlement : on rappelle que, contrairement à une directive, un règlement s’applique directement dans les Etats membres qui n’ont donc, en principe, aucune marge de manœuvre. En principe…sauf si le Conseil et le Parlement européen conviennent, lors de l’examen du texte proposé par la Commission européenne, de voter des modifications offrant plus de souplesse aux Etats sur telle ou telle disposition. Cela n’est pas souhaitable mais, parfois, cela est politiquement inévitable pour parvenir à un accord sur le texte qui sera finalement adopté.
S’il est donc possible que le texte en cours d’examen fasse l’objet d’amendements sur certaines dispositions, en revanche son champ d’application ne sera sans doute pas remis en cause.

Le champ d’application du Règlement MiCA
Le Règlement s’appliquera « aux personnes qui émettent des crypto-actifs ou fournissent des services relatifs à des crypto-actifs dans l’Union » comme l’indique l’article 2 paragraphe 1 de la proposition de Règlement.
Ce champ d’application a été voulu le plus large possible pour permettre au Règlement de résister à l’épreuve du temps au fur et à mesure des évolutions technologiques très rapides en ce domaine.
Cependant même large, ce champ est expressément limité : c’est ainsi, notamment, que le Règlement MiCA ne s’appliquera pas aux jetons financiers (security tokens) « qui présentent les caractéristiques des instruments financiers » comme les actions, obligations, parts d’OPCVM, etc. (voir l’article 2 paragraphe 2 de la proposition de Règlement). Pourquoi ? Parce qu’il a été décidé que la législation européenne concernant les instruments financiers (la directive dite MiFID2) devait rester applicable dans l’hypothèse où, par exemple, une société déciderait que ses actions traditionnellement inscrites en comptes, seraient enregistrées dans un système de registre distribué et deviendraient alors des jetons. Le changement de technologie ne changera donc pas l’application de la législation européenne existante (heureusement !). Pour beaucoup plus de précisions sur les security tokens, voir le Rapport du HCJP de novembre 2020.

Le Règlement MiCA ne s’appliquera pas non plus à certaines personnes ou entités : il s’agit principalement (mais pas seulement) de la Banque centrale européenne et des banques centrales nationales des Etats membres n’ayant pas adopté l’euro (voir l’article 2 paragraphe 3 de la proposition de Règlement).

Notons aussi brièvement qu’il ne s’appliquera pas aux entreprises d’assurance et de réassurance et qu’il s’appliquera partiellement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (voir l’article 2 paragraphes 4, 5 et 6 de la proposition de Règlement). On retrouve la même idée que pour les titres financiers : le Règlement s’appliquera là où la législation européenne n’a pas déjà prévu une réglementation spécifique.

Les jetons numériques couverts par le Règlement MiCA
Hormis ces diverses exceptions, le Règlement MiCA s’appliquera à tout jeton numérique pouvant être défini comme un crypto-actif au sens de l’article 3 paragraphe 1, 2° : « une représentation numérique d’une valeur ou de droits pouvant être transférée et stockée de manière électronique, au moyen de la technologie des registres distribués ou d’une technologie similaire ». On souligne qu’il s’agit là de la définition générale déjà admise, d’une façon ou d’une autre, par différents législateurs, notamment le législateur français, mais aussi par les instances internationales de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, tel le GAFI.  Une cohérence bienvenue.
Les bitcoins, ethereums, stablecoins, NFTs, évoqués plus haut, entrent comme d’autres jetons, dans cette définition et sont couverts par les dispositions générales prévues par le Règlement MiCA.
Toutefois, certains de ces jetons font l’objet, en plus des dispositions générales, de dispositions spécifiques qui leur sont applicables en raison de leurs caractéristiques.

En simplifiant beaucoup, on peut distinguer ainsi les différents jetons qui seront couverts par le Règlement MiCA :
1 – « les jetons se référant à un ou plusieurs actifs (asset-referenced tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à plusieurs monnaies ayant cours légal (dollar, yen, euro, livre, etc.), à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs. Ce sont des stablecoins ;
2 – « les jetons de monnaie électronique (electronic money tokens ou e-money tokens) » : ils représentent une valeur supposée rester stable car elle est indexée à une seule monnaie ayant cours légal. Ils sont utilisés comme moyen de paiement. Ce sont aussi des stablecoins ;
3 – « les jetons utilitaires (utility tokens) » : ils représentent un droit d’accès numérique à un bien ou un service, et ne sont acceptés que par leurs émetteurs ;
4 – et par déduction, tous les autres jetons numériques répondant à la définition générale des crypto-actifs précitée.

A noter que parmi ces jetons, certains donnent un droit exclusif (droit de propriété par exemple) sur un bien comme une œuvre d’art : dans ce cas, chaque jeton est unique et ne peut pas être remplacé par un autre. Ce sont des jetons non fongibles, « Non-fungible tokens » plus couramment désignés par leur sigle anglais « NFTs », très en vogue il y a peu.

Et si les NFTs vous intriguent, vous pouvez visionner le Webinaire du 2 juin dernier sur « Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’art », sur ce lien !

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